Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/11438 E. 2012/10495 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti Davacı, davalı işyerinde aşçı olarak çalıştığını, iş aktinin davalı tarafından haksız olarak sona erdirildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil alacağının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti Davalı, zamanaşımı defiinde bulunarak davacının davasının haksız olduğunu, davacının işyerinden ayrılırken kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, diğer alacaklarının da hukuka aykırı olduğunu, davacının yıllık izinlerini kullandığını, fazla mesai yapmadığını, hafta tatillerini kullandığını, genel tatillerde çalışmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak "Davacının davalı şirkette belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığı daha sonra sözleşmesinin feshedildiği, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığından mevcut bilirkişi raporu doğrultusunda açılan davanın kabulüne, davacı vekilinin fazla mesai ücreti, bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretine ilişkin atiye terk ettiği miktarlar yönünden karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerekmiştir" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur. Mahkemece söz konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır. Ancak dosyada mevcut Bayındırlık Bakanlığı Yapı İşleri Müdürlüğünün 07.07.1982 tarihli yazısı ve ekleri uyarınca ...ve ilçelerinde 1 Ocak-1 Mart arası 60 gün çalışılmadığı belirtilmiştir. Mahkemece, söz konusu çalışılmayan günleri bildiren yazının tarihi de dikkate alınarak dava konusu dönem ile ilgili olarak yeniden bu hususun araştırılarak ...ve ilçelerinde çalışılmayan günlerin tespiti cihetine gidilmeli, söz konusu çalışılmayan günlerin mevsim koşulları nedeniyle mi yoksa inşaat yasağı nedeniyle mi yapılıp yapılmadığı araştırılarak neticesine göre değerlendirilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile çalışma süresi üzerinden kesintisiz bir şekilde fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacağı hesaplanması hatalıdır. 3- Yargılama giderlerinden sayılan ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323 üncü, Avukatlık Kanunu’nun 169 uncu ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1 inci maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı sıkıya bağlı bulunan avukatlık ücretinin, davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haksız davranışta bulunan bir kimsenin, bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması, hukukun genel kurallarındandır. Konuya ilişkin 6100 sayılı Yasanın 329 uncu maddesinin birinci fıkrası bu ilkeye dayanmaktadır. Değinilen Yasanın 330 uncu maddesi uyarınca, vekâlet ücretine yönelik hüküm fıkrasının vekil adına değil, vekille temsil edilen taraf lehine kurulması gerekir. Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise, vekâlet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir. Her iki tarafın kısmen haklı kısmen haksız çıkması durumunda, her iki taraflar ayrı ayrı vekâlet ücretinden sorumlu tutulacak, vekâlet ücreti kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınacaktır. Vekâlet ücretinin, Adalet Bakanlığı tarafından onaylanarak her yıl Aralık ayında Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan Avukatlık Ücret Tarifesine göre belirlenmesi gerekir. 4667 sayılı Yasanın 77 nci maddesiyle değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde, tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağı belirtilmiş, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3 üncü maddesinde de "Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücreti ..." biçiminde anılan yasal hükme paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, gerek Avukatlık Yasası gerekse Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer alan düzenlemeler, hükmün kimlere yönelik olarak kurulacağına ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanununun hükümlerini bertaraf edici nitelikte değildir. Aksine, hükmün ve ayrıntısı niteliğindeki yargılama giderlerinin ve yargılama giderlerine dahil bulunan vekâlet ücretinin davanın tarafları hakkında kurulması gerekir. Avukatlık Yasasındaki "vekâlet ücreti avukata aittir" biçimindeki düzenleme, hükmü kuran mahkemeye değil, vekil ile vekil edene yönelik bir kuraldır. Bu yorum ve varılan sonuç aynı maddedeki "bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" biçimindeki kural ile de doğrulanmaktadır. Avukatlık (vekâlet) ücreti, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323/1-ç maddesinde açıkça belirtildiği üzere yargılama giderlerindendir. Bu itibarla, diğer yargılama giderleri gibi müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı bir surette bağlı fer’i haklardandır. Fer’i hakların sonuçlandırılması ve karara bağlanması, asıl hakkın sonuçlandırılmasına ve karar verilmesine bağlı olacaktır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297 nci maddesine göre, hüküm kısmında iki tarafa yükletilen hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Bu nedenle davaların birleştirilmesi durumunda, asıl ve birleşen davaların birbirinden bağımsız, müstakil davalar olması nedeniyle, her bir dava hakkında o davaya ilişkin vekâlet ücretleri ve mahkeme masraflarıyla birlikte ayrı ayrı hüküm kurulması gereklidir. Gerek yasal, gerekse hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Dairemiz, önceki kararlarında fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, davanın açıldığı veya ıslah yoluyla dava konusunun artırıldığı aşamada, mahkemece ne oranda ve miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak, konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi, her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekte, buna karşın Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce önceki uygulamadan vazgeçilmiş ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim yapılması durumunda, reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu itibarla, Borçlar Kanununun 43, 44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklansa dahi, kısmen reddedilen miktar için davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilemez. Somut olayda, davacı tarafından fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarından bir miktarın atiye bırakıldığından bahisle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulmasına karşın davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmediği görülmekle davalı lehine vekalet ücreti yönünden değerlendirme yapılarak olumlu/olumsuz bir karar verilmesi gerekirken bu hususta karar verilmemesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir. F)Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2012 tarihinde karar verildi.