Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011/43911 E. 2013/30917 K.

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacağı, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirket nezdinde Ergani 2 Nolu Sağlık Ocağında hizmetli olarak 05.01.2006-31.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını, davalı şirket tarafından telefonla aranarak ... akdinin feshedildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca günde 9 saat çalıştığını, hafta tatilleri ile ... bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı gibi ücretlerinin ödenmediğini, ayrıca 2008 yılına ait 2 aylık ücretinin de ödenmediğini, davalı Bakanlığın davalı şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, 2 aylık ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın husumetten reddi gerektiğini, bakanlık ile davacının bir ... akdinin bulunmadığını, sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti olmasından bahisle davalı şirket ile Bakanlık arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının 31.12.2009 tarihinde ... akdinin feshedildiğini belirtmiş, 2009 yılında davalı şirket ile Bakanlık arasında sözleşme bulunmadığını, davacının ... akdine davalı işverenin son verdiğinden talep edilen alacaklardan davalı idarenin sorumlu olmadığını, resmi kurumlarda çalışma saat ve usullerinin belli olduğundan hafta tatili, ... bayram-genel tatil günlerinde çalışılmadığını, ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalının usulüne göre tebligata rağmen duruşmalara gelmediği ve davaya cevap vermediği görülmüştür. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde davalılardan T.C. ... vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Bakanlığının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .). Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı günde 9 saat çalıştığını fakat fazla mesaiye ilişkin ücretlerinin ödenmediğini iddia etmektedir. Davalı ise davacının çalıştığı yerin sağlık ocağı olduğunu, resmi kurum olması nedeni ile fazla mesai yapılmadığını savunmaktadır. Davacı işçi ile aynı yerde çalışmış tanıkların beyanlarından davacı işçinin haftanın 5 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı, yine Cumartesi günü de 09.00-12.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Buna göre; 11 saat çalışmalarda (11 saat dâhil) 1 saat ara dinlenmenin olduğu nazara alındığında davacının haftanın 5 günü, günde 8 saat çalışıp 40 saat çalıştığı, haftanın altıncı günü de 3 saat çalıştığı dikkate alınarak haftada toplam 43 saat çalıştığı, bu şekilde 45 saatlik yasal çalışma süresinin aşılmadığı gözetilerek fazla çalışma alacağının reddi gerekirken eksik inceleme ile fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması hatalıdır. 3- Davacı dava dilekçesinde talep ettiği alacak kalemleri için faiz talep etmiş ise de bilahare ıslah dilekçesinde talep ettiği alacak kalemleri için faiz talep etmediği halde HUMK.nun 74.(HMK.26.) maddesinde belirtilen talep ile bağlılık kuralı aşılarak ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır. 4- Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, taleple bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir. Davacı; dava dilekçesinde tüm alacakları için yasal faiz talep etmiştir. 4857 Sayılı ... Kanunun 34. maddesi gereğince gününde ödenmeyen ücret alacaklarına uygulanacak faiz türü mevduata uygulanan en yüksek faiz oranıdır. Ayrıca kıdem tazminatı için yasada belirlenen faiz de mevduata uygulanan en yüksek faiz olarak belirlenmiştir. HUMK.nun 74.(HMK.26.) maddesine göre “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.” Buna göre fazla çalışma ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti ile kıdem tazminatı alacakları için HUMK.nun 74.(HMK 26.) maddesinde belirtilen talep ile bağlılık kuralı aşılarak en yüksek mevduat faizini aşmamak üzere yasal faize hükmedilmesi gerekirken doğrudan yasal faize hükmedilmesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 26.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.