Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/12004 E. 2012/17448 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ(MÜSTEMİR YETKİLİ)

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş makinası operatörü ve depo sorumlusu olarak davalı işyerinde çalıştığını iş akdinin işverence haksız feshedildiğini, haftanın yedi günü 09.-21.00 saatleri arasında çalıştığını, 2 gün de 21.00 den sonra 2 saat daha çalıştığını ancak fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramlarda iki gün izin kullandığını, resmi bayramlarda ise çalıştığını, son 6 yıla ilişkin yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatları ile, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının iş aktinin İş Kanununun 84, 25/II d maddesi gereğince sorumlu olduğu ambarda alkollü olarak bulunduğunun işveren tarafından tespit edilmesi ile nedeniyle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, işyerinde haftalık 45 saatin üzerinde çalışma olmadığını, hafta tatillerini kullandığını, ulusal ve dini bayramlarda çalışılmadığını ve ücretinin ödendiğini, yıllık izin hakkı olmadığının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince düzenlenen 23/03/2006 tarihli tutanak ile davacının izin ve diğer hak ve alacaklarının olmadığının sabit olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, işyerinde alkol aldığının ispat edilemediği, aynı işyerinde çalışmış olan işçilerin ve işverenin taraf olduğu davalar ile işveren tarafından dosyaya sunulan işçilerin ifadelerini içerir tutaklardan birbirine yakın tarihlerde birden çok işçinin iş aktinin farklı sebepler ile fesh edildiğinin anlaşıldığını,bu hali ile iş aktinin işveren tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı istekleri kabul edilmiştir.Davacının iş müfettişine ifade verdiği tarihte işyerinde çalıştığı işveren aleyhine beyan verdiği takdirde işten atılacağı yönünde işveren baskısına maruz kalması nedeni ile bu şekilde beyanda bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olduğunu, tanık beyanları ile davacının müfettişe verdiği beyanlar arasında çelişki olduğunu fazla çalışma yaptığının ve yıllık izinlerini kullanmadığının ispat edilmiş olduğunu belirterek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücretleri de hüküm altına alınmıştır. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığı noktalarında toplanmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.

Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.). Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda, davalı işyerinde depo sorumlusu olarak çalışan davacı başka bir dosya da işveren aleyhine davası bulunan işçinin şikayeti üzerine işyerinde 16.03.2006- 31.03.2006 tarihleri arasında yapılan denetim nedeniyle iş müfettişine verdiği ifade de kış aylarında haftada 6 gün 09-18 saatleri arasında yemek ve çay molası dahil 1.5 saat ara dinlenme ile yaz aylarında ise 6 gün 09-20.30 saatleri arasında çalıştığını, Polatlı da ESAS NO : 2010/12004 yazın haziran-eylül ayları arası 4 ay sürdüğünü, yıllık izinlerini 15 şer gün olmak üzere kullandığını imzalı beyanında belirtmiştir.Raporun sonuç kısmında işçilerin 09-20.00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştıkları buna göre yazın 4 aylık süre için haftada 12 saat fazla çalışma yaptıkları, yıllık izinlerin izin defterine işlendiği belirtilmiştir. Mahkemece davacının işten çıkarılma korkusu altında ifade vermiş olduğunun kabulünün hayatın olağan akışına uygun olduğu ,tanık beyanları ile davacının müfettişe verdiği beyanlar arasında çelişki olduğu davacının fazla çalışma yaptığının usulüne uygun ispat edildiği belirtilerek fazla çalışma ve yıllık izin ücreti istekleri kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacının haziran- eylül ayları arası için 09-21 saatleri arasında 6 gün ve haftada 2 günde 24 e kadar çalıştığı kış aylarında ise 09-18 saatleri arasında haftada 2 günde 21 e kadar çalıştığı belirtilerek yaz ayları için haftada 27 saat kış ayları içinde haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı, tüm çalışma süresi içinde hiç yıllık ücretli izin kullanmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Bilirkişinin hesaplama şekli ara dinlenme süresi yönünden yukarıda belirtilen ilke kararımıza uygun düşmediği gibi davacının dava dilekçesinde belirttiği çalışma sürelerini ni de aşar şekilde hesaplanması nedeniyle de öncelikle bu yönlerden hatalıdır. 4857sayılı İş Kanunu’ nun 92/son maddesinde ‘ çalışma hayatını izleme ,denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir.’ şeklinde düzenleme mevcuttur. Davacı müfettişe verdiği ifadenin işten çıkarılma tehditi altında verildiğini iddia etmiştir. Ancak davacı 16.03.2006 tarihinde müfettişe ifade vermiş 05.02.2007 tarihine kadar çalışmasını sürdürmüştür. Dosya içeriğinde de davacının tehdit edildiği, baskı altında ifade verdiğine ilişkin herhangibir delil mevcut değildir. Hata, hile, ikrah gibi iradeyi fesada uğratan hallerin somut delillerle ispat edilmesi gerekmektedir.Bu sebeple davacının müfettişe ifade verdiği 16.03.2006 tarihine kadar olan çalışma süresi yönünden davacıyı bağlayacaktır.Kaldı ki tanık beyanlarını bütün olarak değerlendirdiğimizde bilirkişinin hesaplamaya esas aldığı çalışma sürelerine ilişkin ifadelerinde söz konusu olmadığı görülmektedir.Hal böyle olunca Mahkemece yapılacak iş fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti yönünden de 15 şer gün izin kullandığı yönündeki davacının iş müfettişine verdiği beyanlarını esas alarak denetim tarihine kadar olan süre itibariyle hesaplama yapmaktan ibarettir.Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.