Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/48708 E. 2012/7584 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, ücret alacağı, yıllık izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti Davacı, davalı işyerinde aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesine haklı ve geçerli bir neden olmaksızın davalı tarafından son verildiğini, haftada ortalama 84 saat çalıştığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ücret, yıllık izin ve vergi iadesi alacağının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti Davalı, davanın reddini istemiştir. . C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmın kabulüne karar vermiştir. D)Temyiz Kararı davalı taraf temyiz etmiştir. E) Gerekçe 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.). Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı fazla çalışma yaptığını ancak ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı ise usulüne uygun tebliğe rağmen duruşmalara katılmadığı gibi yazılı savunma da yapmamıştır Mahkemece "Davacı fazla çalışma ücreti alacağı talebinde bulunmuştur. Tanıklar davacının her gün 08,00 de iş başı yaptıklarını akşam geç saatlere kadar 22.00-23.00 e kadar haftada 7 gün çalıştıklarını beyan etmişlerdir. İşyerinde fazla mesai yapıldığı, davacı tarafından ispatlandığından bu alacağının da hüküm altına alınmasına karar verilmiştir" gerekçesiyle fazla çalışma alacağı kabul edilmiş ve 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Ancak mahkeme kabulü hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; davacı aşamalarda ne iş yaptığını, çalışma şekli ve süresi ile ilgili olarak beyanda bulunmamış olup genel olarak haftada 84 saat çalıştığını iddia etmiştir. Ayrıca davacının, aynı gün temyiz incelemesi yapılan Eskişehir İş Mahkemesinin 2009/934-935-936 esas sayılı dava dosyalarında tanık olarak alınan ifadesinde düz işçi olduğunu, sabah saat 08.00 de işe başladıklarını, akşam 20.00 de çıktıklarını, düz işçilerin geç saatlere kadar çalıştığını beyan ettiği görülmüştür. Dinlenen davacı tanığı İlhan Işık, işyerinde sabah saat 08.00 akşam 20.00 saatleri arasında haftanın 7 günü çalıştıklarını beyan ederken diğer davacı tanığı Basri Sakartepe davacının düz işçi olduğunu, sabah saat 08.00 de işbaşı yaptıklarını akşam geç saatlere kadar çalışmanın devam ettiğini, çıkışlarının bazen 22.00 veya 23.00 ı bulduğunu beyan etmiştir. Görüleceği üzere davacı tanık beyanlarında davacının yaptığı iş, çalışma süresi ve şekli anlaşılmamaktadır. Kaldı ki; tanık beyanlarında günlük çalışma süresi de farklı belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları ile davacının aynı gün temyiz incelemesi yapılan diğer dosyalardaki beyanlarına göre ayrı hesaplama yapıldıktan sonra ortalama esas alınarak fazla çalışma alacağının hesaplanması da hatalıdır. Mahkemece, tanıklar yeniden dinlenilerek davacının ne iş yaptığı, çalışma şekli ve süresi belirlenerek kışın çalışılıp çalışılmadığı, çalışılmış ise ne şekilde çalışıldığı açıklattırılarak günlük çalışma süresi yönünden farklılığın nedenleri de tespit ettirilerek davacı yönünden günlük çalışma şartları ve süresinin tereddütsüz bir şekilde tespiti gerekmektedir. Bununla birlikte davalının resmi kurum ve kuruluşlardan ihale alım suretiyle inşaat alanında faaliyet yürüttüğü anlaşılmakla davacının hizmet süresi içerisinde Eskişehir ilinde ya da başka illerde çalışıp çalışmadığı belirlenip, bu süre içerisinde inşaat yapım işlerinin kış mevsiminde de devam edip etmediği Bayındırlık İl Müdürlüğünden ve ilgili meslek kuruluşlarından araştırılarak sonucuna göre yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp fazla çalışma alacağının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. 3- Davacının ıslah dilekçesinde ıslah ettiği alacaklar yönünden faiz talep etmediği halde ıslah edilen miktarlar yönünden ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.03.2012 tarihinde karar verildi.