Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2021/8694 E. 2022/6934 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 23/07/2012 gününde verilen dilekçe ile mülkiyet hakkına dayalı el atmanın önlenmesi ve kâl istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 24/05/2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davacı vekili, davalılar tarafından Kestel ilçesi, ... Köyü'nde kain tapunun 142 ada, 10 sayılı parsele ayrı ayrı ev yapmak suretiyle haksız işgal ettiklerini açıklayarak, taşınmaza haksız müdahalenin önlenmesi ve yapıların kâl'ine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ..., evinin başka parselde kaldığından bahisle mükerrerlik sebebiyle davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vasisi, bu yerdeki yapının 1999 yılında babası tarafından satın alındığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucu; davacıya ait taşınmazda, bilirkişiler tarafından krokide (Y1) ve (Y2) harfleri ile gösterilen yerlere davalılar tarafından yapılan ev şeklindeki müdahalenin men'ine ve yapıların kâl'ine şeklinde davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalılar tarafından kararın temyizi üzerine, Dairemizin sayın çoğunluğu kararın onanması yönünde görüş bildirmiş bulunmakla, muhalefet görüşüm aşağıdaki şekilde açıklanmıştır. 1-Davacı Hazineye ait 10 sayılı parsel, tesis kadastrosu sonucu 16.12.1993 tarihinde DEVLET ORMANI niteliği ile tescil edilmiş olup, esasen olayımızda bu yerin orman olup olmadığına yönelik tartışma ve orman vasfına ilişkin bilirkişi araştırması yapılmış bulunmasına göre dosyanın inceleme merciinin Dairemiz olmadığı kanaatindeyim. 2-Esasen bilirkişi incelemeleri kapsamlı gözükmekle beraber, özellikle 1970 yılında yapılan sınırlandırmaya ilişkin belge ve bilgiler getirtilmeden inceleme yapılması önemli bir eksiklik bulunmakla, öncelikle eksik inceleme ve araştırma sebebiyle kararın bozulması gerektiği kanaatindeyim. 3-Araştırmalarda aplikasyon hatasının bulunduğu anlaşılmakta ve bu durum mahkeme tarafından da kabul edilmektedir. Pafta ve çap düzeltilinceye kadar geçerli ise de, gerçek hakkın ortaya çıkarılması ve herhangi bir mağduriyete yol açmaması yönünden, bunun düzeltilmesi imkanı da hak sahiplerine tanınması gerekirken (3402 sayılı Kanun'un 41. maddesi) bu konunun değerlendirilmemesi başlı başına bir hak ihlalidir (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2006/4954 E.-2006/6501 K.). 4-Son olarak davacının el atma isteği yanında yıkım isteğinin bulunduğu ve taleplerin kabul edildiği dikkate alındığında, özellikle yıkım halinde ileride giderilmesi imkansız zararlara yol açma durumu söz konusudur. Özellikle (Y1) ibaresi ile gösterilen yapıya yönelik itiraz incelendiğinde, 142 ada 6 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında; "Üzerindeki kargir binalardan ... (I) harfi ... ...' e ... aittir" şeklindeki muhdesat bilgisi yer aldığı görülmektedir. Taşınmazın tapu kütük sayfası incelenmesinde, bir kısım davalı murisi ... ...'un 12.08.1999 tarihinde lehtar ... ...'in hissesini satış yoluyla devralması açık olduğu gibi tanıklarda bu hususu doğrulamışlardır. 5-Bu son açıklamalar gereğince mahkemenin, TMK 723. maddesi uyarınca belirlenecek uygun muhdesat bedeli üzerinden davalılar ..., ... ve ... lehine hapis ... tanınmak suretiyle el atmanın önlenmesi ve yıkım kararı vermesi gerekirken, bu süreci atlayarak tamamen davalıların zararına-hak kaybına yol açması başlı başına bozma sebebidir (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2020/343 E.-2021/5491 K.). 6-Bütün bu açıklamalar gereğince ilk derece mahkemesi kararının eksik inceleme sebebiyle bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama kararına muhalifim.