Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/10996 E. 2022/16128 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I. Nakil aracı yönünden yapılan incelemede;

Suçta kullanılan nakil aracının gizli bölmesinin bulunmadığı ve 5237 sayılı TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca zoralım kararı verilebilmesi için zoralıma konu aracın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiğine göre, aracın sahibi olan malen sorumlu tarafından nakil aracının kaçakçılık suçunda kullanılması amacıyla sanığa teslim edildiğine ilişkin dosya kapsamında delil elde edilemediği cihetle, 5607 sayılı Yasanın 13/1. ve TCK'nun 54/1 maddesinde sayılan koşulların oluşmadığı anlaşılmakla,

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre hükmün nakil aracının iadesine ilişkin kısmının ONANMASINA,

II. Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemleri yönünden yapılan incelemede;

1. Ele geçen kaçak sigara miktarı ve Yasada öngörülen cezanın üst sınırı gözetilerek, cezada orantılılık ilkesine göre, daha yüksek miktarda kaçakçılık eyleminde bulunan kişilere verebilecek cezaya göre hakça artırım yapılması gerekirken orantılılık, adalet ve nesafet kurallarına göre alt sınırdan makul seviyenin üzerinde uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması,

2. Sanıkların kaçakçılık eylemine fikir ve eylem birliği içerisinde katıldıklarının anlaşılması karşısında; 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesinde düzenlenen suçun üç veya fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eyleminin toplu kaçakçılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

3. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10 madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22 ve 5/2. maddelerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

4. Suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

5. Suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı olmayan ...'nun katılan olarak kabulü ile lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Kaçakçılık suçundan sanıklar hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün yazılı gerekçelerle bozulması doğru ise de, mahkumiyet hükmünün sanıklar tarafından temyiz edildiği yani aleyhe temyiz talebinin bulunmadığı, 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesinin sanıklar aleyhine bozma nedeni yapılması karşısında yeni kurulacak hükümde cezalarının artırılması söz konusu olacağından CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların cezada kazanılmış hakkının da saklı tutulduğunun belirtilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 07.11.2022