Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2012/30966 E. 2013/23682 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; TCK.nun 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, 1.fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmeye, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, TCK.nun 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılarak, yerine "sanığın, 5237 sayılı TCK.nun 53/l-a,b,d,e bentlerindeki haklardan hapis cezasının infazının tamamlanıncaya; 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu haklan bakımından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ifadesinin eklenmesi, diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Sanık ... kapıları dışından (sınırdan) 2 atla toplam 120 litre akaryakıt kaçakçılığı yaparken yakalanmıştır. Mahkemece, sanığın daha önce aynı suçtan "5 ayrı mahkumiyet cezası verilmesine rağmen suç işlemeye devam etmekle göstermiş olduğu suç işleme kastının yoğunluğu nazara alınarak" 5607 sayılı yasanın 3/1.maddesi ilk cümlesi gereğince temel ceza 1 yıl yerine 2 yıl para cezası da 5 gün yerine 500 gün olarak verilmiş, aynı madde ve fıkranın 2.cümlesi gereğince 1/3 oranında artırım yapılarak neticeden 2 yıl 8 ay hapis ve 666 gün karşılığı 13.320,00 TL adli para cezasına mahkumiyetine hükmedilmiştir. Sanığın kastının yoğunluğuna esas alınan ve tamam kesin olarak verilen hükümler tazmini para cezaları olup, tamamı 4 adettir. Cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulması gereken ölçütler, TCK.nun 61.maddesinin 1.fıkrasında a,b,c,e,d,f,g bentlerinde sınırlı olarak sayılmıştır. Aynı maddenin 10.fıkrası ise, kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artabilir, ne de eksiltilebilir hükmünü amirdir. Teşdit nedeni olabilecek hususlar görüldüğü üzere 61.madde de 7 bent halinde sayılmıştır. Ancak, bu fıkrada sayılan nedenlerle ceza, aynı fıkranın ilk cümlesinde belirtildiği üzere somut olaya göre belirlenmelidir. Yani mahkemenin gerekçesinde gösterildiği gibi geçmişte yaşanan olaylara göre değil, somut olayın gerçekleştiği anda sanığın kastının yoğunluğu esas alınmalıdır. Sanığın geçmişte benzer suçlardan sabıkasının bulunması, somut olandaki kastının yoğunluğunu göstermez, failin geçmişi, şartları varsa TCK.nun 51, 58 ve 62 ve CMK'nun 231.maddelerinin uygulanmasında gözetilebilecek bir husus olup, cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak nazara alınması yasaya aykırıdır. Sanık hakkında Temel ceza kurulurken, yukarıda belirtilen gerekçelerle hapis cezasının alt sınırın bir kat üstünde, gün para cezasının da, alt ve üst sınır arasındaki aralığın fazlalığı nedeniyle makul bir oranda artırılarak tayini yerine, alt sınırın tam 100 katı üzerinde belirlenmesi, yukarıda açıkladığımız nedenlerle yasaya aykırı olup yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama yolunda oluşan görüşüne katılmıyorum.