Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2007/15453 E. 2010/7252 K. – Kaçakçılık

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Kaçakçılık HÜKÜM : Davanın düşürülmesine Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin, sanıklar ... ve ... ve diğer sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 13.05.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) KARŞI OY 4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar artırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arzeden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır. 5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen hususlar için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir. 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 31.03.2007 tarihinden önce işlenen suçlar için 5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür. Dolayısıyle sanıklar ..., ... ve ... ile ...'nun şirketleri arasında bir irtibat olmadığı düşünüldüğünde sanık adedi ikiye düşse dahi izah edilen nedenlerle eylemleri teşekkül kaçakçılığı olur. 03.03.2009 gün ve 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan irtibat olmayan sanıklara ait davalar tefrik edilerek teşekkül kaçakçılığından esastan bir hüküm ittihazı gerekirken eylemin toplu kaçakçılık olarak kabulüyle ortadan kaldırma kararının onanmasına dair çoğunluk kararına katılmıyoruz .