Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2009/7093 E. 2009/9032 K.

Ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık Kemalin yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkumiyetine dair, (Karşıyaka İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 23.12.2008 gün ve 2008/276 Esas, 2008/448 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname İle Daireye gönderilmekle İncelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığının Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu'ndan görüş alınarak saptanması gerekirken, yetersiz rapora dayanılarak 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi, Kabule göre de; 11 yaşı içindeki mağdurun TCK'nın 103/1-a maddesinde sayılan çocuklardan olduğu ve eylem zor kullanılarak gerçekleştirildiği halde aynı maddenin 4. fıkrasıyla cezasının artırılmaması, Nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs sonucu TCK'nın 103/6. maddesinde beliren hal gerçekleştiğinden teşebbüs hükümlerinin neticeye değil, buna neden olan nitelikli cinsel istismar fiiline uygulanıp. Ceza Genel Kurulu'nun benzerlik arz eden 20.11.2007 gün ve 2007/142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında teselsül için Öngörülen haller bu durum nedeniyle de geçerli olduğundan, TCK'nın 35. maddesinin aynı Yasa'nın 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak 103/2. madde ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 103/6. madde İle sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, teşebbüs hükümlerinin uygulama dışı bırakılması, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 06.07.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.