Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/31003 E. 2013/22448 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin alt işvereni Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’de 20.12.2010 tarihinden itibaren çalışmakta iken iş sözleşmesinin 15.08.2012 tarihinde hakkında tutulan 6 tutanağa istinaden performans düşüklüğü, yapılması gereken görevleri yapmamak, ciddiyetsizlik ve işyerine karşı sergilediği sorumsuz tutumları iddiasıyla feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını, yapılan işin Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin işi olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve Türk Telekominikasyon A.Ş.’ye iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Telekominikasyon A.Ş. vekili, Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. tarafından verilen hizmetin Türk Telekominikasyon A.Ş. hizmetinden farklı olduğunu, müvekkil şirketin bağımsız bir şirket olduğunu belirterek davanın husumetten reddini savunmuştur. Davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili, davacı ile Türk Telekominikasyon A.Ş. arasında doğrudan ya da dolaylı olarak bir işçi-işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, davacının iş sözleşmesinin tutanaklarla sabit olarak performans düşüklüğü gerçekleştirdiği gerekçesiyle feshedildiğini, feshin haklı olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı ile dahili davalı arasında düzenlenen sözleşmenin muvazaaya dayandığı ve aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, davacının Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin işçisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davranışları nedeniyle feshedildiğini, ancak savunmasının alınmadığını davacıya isnat edilen fiillerin karşılığının işten çıkarma cezası olmadığı, işten çıkarma cezasının disiplin kurulu tarafından verilmesi gerektiğini, bu nedenlerle feshin geçersiz gerekçesiyle Türk Telekominikasyon A.Ş. açısından davanın kabulüne, dahili davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’e yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. Somut olayda, mahkemece davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı, davalı şirketler arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim Sözleşmesinin muvazaaya dayandığından davacının davalı ... Telekominikasyon A.Ş.’nin işçisi olduğunun kabulü ile adı geçen şirkete iadesine karar verilmiş ise de ; Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin yaptığı işin ayrı bir uzmanlık gerektirdiği, bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı başka bir ifade ile davalı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesine uygun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda işçinin fesih bildirimine konu edilen görevi olduğu halde gelen çağrıyı karşılamaması eyleminin gerçek olup olmadığının tespiti için yapılan iş konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.10.2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.