Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/1506 E. 2013/30174 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, asgari geçim indirimi, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, davalıya ait işyerinde 19.12.2005-23.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yaptığını ve ulusal ... genel tatil günleri çalışmaya devam ettiğini, hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı işçinin bir başka işçiye sataşması nedeni ile haklı sebebe dayalı feshedildiğini, talep edilen alacakların zaman aşımına uğradığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği, tanık beyanları ile ispatlanan fazla çalışma ücretlerinin ödendiğine ilişkin işverence delil ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı tarafça temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir . 2- İş sözleşmesinin, davacı işçinin iş verenin bir başka işçisine sataşma niteliğinde olan davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, Anayasanın 25. ve 26. maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarf ettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu ... işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri sözkonusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez. Somut olayda, davalı işveren tarafından ibraz edilen 12.07.2010 tarihli tutanakta, davacının 06.07.2010 tarihte işe geç gelmesi üzerine işverenin bir başka çalışanı olan ... ... kendisin uyardığı bunun üzerine davacının bu işçiye sinkaflı şekilde sövdüğü ve tehdit ettiği belirtilmiştir. Davalı tarafça, her ne kadar kesin süre içerisinde tanık listesi ibraz edilmemiş ise de kesin süre verilmeden önce 19.06.2010 tarihli duruşmada hazır bulunan işveren temsilcisinin, tutanak tanığı ... ... 'ın tanık olarak dinlenmesini talep ettiği görülmektedir. Mahkemece, tutanak tanıkları dinlenmeksizin ve gerekçesi açıklanmaksızın, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğinin kabul edilmesi isabetsizdir. Bu hususta gerekli araştırma yapılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir 3- İşçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. İmzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, iş yerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, davacı aylık ücretinin net 2.000.00 TL olduğunu ileri sürmektedir . Davalı işveren ise işçinin asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur . Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanığının beyanı doğrultusunda belirlenen aylık brüt 2.517,00 TL ücret esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Mahkemece sadece işçi sendikasından sorulmak sureti ile gerçekleştirilen emsal ücret araştırmasının yeterli değildir ve davacının iddiasını da tam olarak doğrulamadığı görülmektedir. Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda emsal işçilere ödenen ücret miktarı ilgili meslek odaları ve sendikalardan sorulmak sureti ile belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Karar bu yönü ile de eksik incelemeye dayalı olduğundan bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir . Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususundadır. Davalı işveren tarafından yapılan fesih bildiriminde davacının ... ... isimli bir çalışana sataştığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-d. maddesi uyarınca feshedildiği belirtilmiştir. Davalı işverence davacıya isnat edilen eylemiyle ilgili tarihsiz bir adet tutanak sunulmuş olup, tutanakta davacının imzası bulunmamaktadır. Davacı işçi, iş sözleşmesinin personel azaltılması yönündeki işletmesel kararla feshedildiğini, fesih bildiriminde belirtilen sebebin gerçeği yansıtmadığını ileri sürmüştür. Feshin haklı nedene dayandığını kanıtlama yükü fesheden tarafa aittir. Davalı işveren, cevap dilekçesi vermemiştir. Mahkemece 24.05.2011 tarihli duruşmada delillerini ve varsa tanık listesini, davetiye giderlerini yatırması için 20 günlük süre verilmişse de davalı taraf delillerini ve tanık listesini sunmamıştır. Bozma kararında 19.06.2012 tarihli duruşmada hazır bulunan işveren temsilcisinin ... ...’ın tanık olarak dinlenebileceği yönünde beyanı bulunduğu belirtilmekte ise de, işveren temsilcisinin açıklaması “biz onu işten atmadık. Küfürlü konuşarak bırakıp gitti. ... yanımızda çalışan 10 tane arkadaşı çağırabiliriz, hepsine sorabilirsiniz. ... onunla kavga eden ... ... da işi bırakmıştır. O da başka yerde çalışıyor. Çağrılıp sorulabilir.... Tanıklarımın gelmesini istiyorum ” şeklinde olup, aynı oturumda davacı vekili, delillerin toplandığını, davalı temsilcisinin tanıklarını bildireceğini söylediği halde süresinde bildirmediğini, bu nedenle tanık dinletme talebini kabul etmediklerini belirtmesine rağmen mahkemece tanık listesini sunması ve davetiye giderini yatırması için bu kez kesin süre verilmiş, buna rağmen davalı tarafça tanık listesi verilmediği gibi davetiye masrafları da yatırılmamıştır. Sonraki duruşmaları avukat aracılığıyla takip eden davalı tarafın tanıklarının dinlenmediği yönünde bir itirazı veya talebi olmamıştır. Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 25. maddesine göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Somut olayda feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davacı işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususda tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu bu davada tanık listesi verilmediği halde tutanak tanıklarının re'sen dinlenmesi sözü edilen düzenlemeye aykırıdır. Dosya içeriğine göre davalı işverence feshin haklı nedene dayandığı yöntemince kanıtlanmadığından mahkemece davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin kabulüne ilişkin verilen hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum. 24.12.2013