Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/18943 E. 2012/26535 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Y A R G I T A Y İ L A M I DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret ve eklentiler ile işe başlatmama tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27.11.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara ... kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına ... ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının işyeri hekimi olarak davalıya ait işyerinde çalıştığını, kesinleşen işe iade kararını tebliğ aldıktan sonra süresi içinde işverene işe iadesi için başvurduğunu, ancak davalının bu başvuruya cevap vermediğini, iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı farkı, boşta geçen süre ücreti ile diğer haklar, yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının çalışma süresi içerisinde görevini serbest meslek erbabı olarak yerine getirdiğini, müvekkilinin ise işyeri hekimi çalıştırmasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 81. maddesinden kaynaklandığını ve bu hususun belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesi açısından esaslı bir sebep teşkil ettiğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiğini, ayrıca davacının talep ettiği faiz ve faiz başlama tarihlerine itiraz ettiklerini, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının kıdem ve ihbar tazminatının fiilen çalıştığı süreler yönünden hesaplanması gerektiğini, hesaplamaya davacı ile müvekkili arasında belirlenen ücretin esas alınması gerektiğini, davacının belirli süreli hizmet sözleşmesiyle kısmi süreli olarak çalışmasına rağmen hekim olması gözetilerek hizmet süresi içerisinde yıllık izinlerinin düzenli olarak kullandırılmış olduğunu, ayrıca yıllık izin talebine beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, bilirkişi ek raporunun iki numaralı bendinde yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu ve davacının talep ettiği alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Öncelikle geçersizliğine karar verilen fesihte davacıya sözleşmede kararlaştırılan bir aylık bildirim süresi verildiği görülmektedir. Davacının kıdemine göre 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca davacıya verilmesi gereken kanuni bildirim süresi en az sekiz hafta olup bu sürenin sözleşme ile artırılabilmesi mümkünken hükmün nisbi emredici karakteri gereği azaltılabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple geçersizliğine karar verilen fesihte usulüne uygun verilmiş bir bildirim süresi bulunmadığından ihbar tazminatının sekiz haftalık bildirim süresi üzerinden hesaplanması gerekirken bakiye yirmi altı gün üzerinden hesaplama yapılması hatalı ise de davacı tarafın temyizi bulunmadığından bu husus bozma sebebi yapılmamıştır. 2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 3-Taraflar arasında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ile diğer hakların hesaplanmasında, hesaplamaya esas alınan farazi ücrete zam uygulanıp uygulanmayacağı ile uygulanacaksa bunun oranının ne olacağı uyuşmazlık konusudur. Dosya içeriğine göre; işyerinde davacının emsali bir işçi olduğuna dair bir iddia bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kök bilirkişi raporu uyarınca asgari ücretteki değişim oranı uygulanmak suretiyle geçersizliğine karar verilen fesihten sonraki dört aya ilişkin ücret ile işe başlatmama tarihindeki ücret belirlenirken ek bilirkişi raporunun iki numaralı seçeneğinde ise işyeri hekimliği asgari sözleşme ücretleri tarifelerine göre tespit edilen değişim oranı uygulanmak suretiyle hesaplamaya esas alınacak farazi ücretlerin belirlendiği görülmektedir. Somut olayda, davacı vekili tarafından kök bilirkişi raporuna itiraz edilmemiş ve 19/01/2010 tarihli ıslah dilekçesiyle talepler fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın rapora göre artırılmıştır. Dosya içeriğinde yer alan işyeri hekimliği sözleşmelerinde de ücret artışına ilişkin bir hükme yer verilmediği dikkate alındığında davacı tarafından itiraz edilmeyen asgari ücretteki değişim oranı üzerinden belirlenen farazi ücretler yerine daha yüksek olan işyeri hekimliği asgari sözleşme ücretleri tarifelerine göre tespit edilen değişim oranı uygulanmak suretiyle hesaplamaya esas alınacak farazi ücretlerin belirlenmesi suretiyle taleplerin hüküm altına alınması, ayrıca hüküm kısmında da davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğunun ifade edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4-Yıllık izin ücreti hesaplanırken davacının çalışma süresine göre hak kazandığı izin süresi belirlenmeli, bu yapılırken izne hak kazanılan dönemde yürürlükteki kanun hükümleri ile bu kanun hükümlerinde öngörülenden daha yüksek olmak şartıyla toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesinde belirlenen yıllık izin süreleri dikkate alınmalıdır. Mahkemece yapılacak iş öncelikle belirtilen esaslara göre davacının hak kazandığı yıllık izin süresi belirlendikten sonra davalı tarafından kullanıldığı ispat olunan yıllık izinler düşülüp davacının yıllık izin ücreti hesaplanmalıdır. Ayrıca brüt olarak hesaplanan yıllık izin ücretinden mevzuatta öngörülen kesintiler ve vergiler düşülerek net yıllık izin ücreti tespit edilmelidir. Bu esaslara aykırı olarak ve özellikle kullanılan yıllık izinlerin düşülmesinde hesap hatası yapılarak fazladan yıllık izin ücretine hükmedilmesi isabetsiz olup kararın bu yönden de bozulması cihetine gidilmiştir. 5-Öte yandan davacının ıslah dilekçesinde yıllık izin ücreti bakımından faiz talebi olmamasına rağmen mahkemece ıslah tarihinden itibaren de faize hükmedilerek talebin aşılması suretiyle karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 75. maddesine aykırı davranılması da hatalı olup ayrıca bozma sebebi yapılmıştır. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.