Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/14 E. 2012/14855 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkilinin davalı TEDAŞ Genel Müdürlüğü'ne bağlı misafirhanede diyetisyen olarak şirket işçisi ancak TEDAŞ'ın emir ve talimatları doğrultusunda çalıştığını, 22.11.2010 tarihinde başlamak üzere doğum iznine ayrıldığını, daha sonra işyerine gittiğinde personel fazlalığı gerekçesi ile kendisini mutfağı olmayan Kahramanmaraş'taki işyerine naklen tayin ettiklerini, kabul etmemesi üzerine de davalı şirket tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini, Kahramanmaraş'ta şirketin bir binasının olmadığı gibi, yapmakta olduğu göreve uygun iş yapma imkanının da bulunmadığını, naklin kendisini istifaya zorlamak için başvurulduğunu belirterek iş sözleşmesine işverence haklı ve geçerli neden olmadan son verildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı Tedaş vekili, davacının diğer davalı ... Güvenlik Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin ihale makamı olması nedeniyle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, esas yönünden de talebin hukuki şartları oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket vekili, Tedaş ile olan hizmet alım sözleşmesinin 09.01.2009 tarihli olup 18.01.2011 tarihi itibari ile sona erdiğini, Tedaş tarafından işin kendilerine anahtar teslimi verildiğini, Tedaş ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, sözleşmenin 23. maddesi gereğince işçilere ilişkin yükümlülüklerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davacının TEDAŞ Genel Müdürlüğü Misafirevinde diyetisyen olarak çalışmak üzere işe alındığı, daha sonra işçi fazlalığı nedeniyle işe alındığında hizmet sözleşmesinin kapsamında olmayan başka bir işyerine naklen tayin edilmesi ve davacının iş sözleşmesinin nakil işlemini kabul etmediği için feshedilmesine rağmen davacının nakil işlemini kabul etmemesinin naklen tayin edildiği Tedaş'ın Kahramanmaraş'ta bulunan işyerinde diyetisyen olarak çalışmasının mümkün olmadığı, naklen tayin edildiği işyerinde diyetisyenin çalışmasını gerektirir mutfağın Bulunmadığı, fesihin Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan iyiniyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde Kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde; 1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun kurulmuş olup muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacıya usulüne uygun olarak yapılan fesih bildirimine rağmen davacının yaptığı iş dikkate alındığında yapılan işyeri değişikliğinin iyi niyetli olmadığı ve bu suretle davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının davalı ... Güvenlik Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'deki İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna, 5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 33,70 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 28.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.