Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/10238 E. 2012/19913 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının güvenlik görevlisi olarak ... Hava Limanında çalıştığını, işveren tarafından iş sözleşmesinin 2. maddesine istinaden soyut gerekçelerle "güvenlik işini daha düzenli ve verimli yapılabilmesi için personeller arasında yer değişikliği ve yeni atamalar yapmak zarureti hasıl olmuştur" başlıklı yazıyla ... iline tayin ettiğini bildirdiğini, müvekkilinin bu nakli kabul etmediğini ve tayin olmak istemediğini gerekçeleriyle birlikte işverene ihtaren bildirdiğini, tayini kabul etmediği için iş sözleşmesinin feshedildiğini, işverenin nakil yetkisi sözleşmeden kaynaklanmakta ise de bu nakil yetkisinin kötüye kullanıp kullanmadığının keyfilik ve nesnellik açısından denetime tabi tutulması gerektiği, bu nakilde asıl amacın müvekkilini istifaya zorlamak olduğunu belirterek müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayandığını, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 2. maddesine göre davacının nakile uygun davranmak zorunda olduğunu, müvekkili şirketin ... Havalimanındaki personel açığını gidermek için mecburiyetten nakil işleminin yapıldığını, orada davalının sözleşmede öngörülen sayının altına düştüğünden para cezasına çarptırıldığını, işçinin kendisine verilen süreye rağmen işe başlamadığını, devamsızlığının ...'daki işyerince usule uygun olarak tespit edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının başka bir yerde görevlendirilmesinin 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi gereği iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, davacının bu görevlendirmeyi kabul etmemesi sebebi ile davalı işverenin yapılan görevlendirmenin geçerli sebebe dayandığını ispat etmesi gerektiği, ayrıca işveren Medeni Kanun'un 2. maddesi yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmaması ve işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel karar alırken dürüst olması gerektiği, oysa davalı işverenin işyeri değişikliğini haklı sebebe dayandığını ispat edemediği, kaldı ki davacının işten çıkartılmasından sonra yeni işçilerin işe alındığı, davalı işverenin haklı fesih sebebini ispatlayamadığı, işverenin yeni görev yerine gitmeyen işçinin iş sözleşmesini, bu yere devamsızlık yaptığı gerekçesi ile bildirimsiz olarak feshedemeyeceği, işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işverenin ya bu değişikliği yapmamak ya da iş sözleşmesini, sebebini bildirmek ve ihbar ve kıdem tazminatlarını ödeyerek feshetmek zorunda olduğu, işçinin değişikliği kabul etmemesinin, iş sözleşmesini işverence haklı sebep ile feshedildiği şeklinde yorumlanamayacağı gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından temiyiz edilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca, işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli sebebe dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli sebebe dayanan değişiklikler çalışma şartlarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Dosya içeriğine göre, ... Havalimanında güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı, işverence iş sözleşmesindeki nakil yetkisine dayanılarak, davalı şirketin taahhüdü altında bulunan güvenlik işinin daha düzenli ve verimli yapılabilmesi için personel arasında yer değişikliği ve yeni atamalar yapmak zarureti neticesinde ... Havalimanında çalışmak üzere görevlendirilmiştir. Davacı bu nakli, kabul etmeyerek ...'da işe başlamamış, bunun üzerine mazeretsiz devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davalı vekilinin sunduğu delillere ve yargılama sırasında dinlenen tanık anlatımlarına göre, davacı dışında aynı şekilde nakle tabi tutulan personel de bulunmaktadır. İşveren bu nakli yönetim hakkı kapsamında gerçekleştirmiştir. Davalı işverene eleman eksikliği sebebiyle asıl işveren tarafından cezai şart uygulanmıştır. Delil durumuna göre, işverenin nakil yetkisini kötüye kullandığı davacı tarafından yeterli ve inandırıcı delillerle ispatlanamamıştır. Bu durumda işe iade isteğinin reddi gerekirken, yazılı şekilde işe iadeye karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 200,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oyçokluğuyla 27.09.2012 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Somut olayda 01.03.2011 tarihinden itibaren davalıya ait ...'da bulunan işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşılan davacıya, davalı işverence sözleşmedeki nakil yetkisine dayanılarak ...'daki işyerinde görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacı bu görevlendirmeyi kabul etmediğini açıkladıktan sonra iş sözleşmesi İş Kanunu'nun 25/II-g. maddesi uyarınca tazminatsız olarak 03.11.2011 tarihi itibariyle feshedilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinde, "işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17. ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir" hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır. İş Kanunu'nun 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, ..., İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12). İş Kanunu'nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir. İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM'de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır. İşverenin nakil yetkisinin sözleşme ile baştan itibaren saklı tutulabileceği gibi bir görüş, ücrette indirim, unvan değişikliği yapma yetkilerinin de sözleşme ile saklı tutulabileceği gibi bir sonuca götürür. Gerçekten, sadece nakil yetkisinin sözleşme ile saklı tutulabileceğine dair hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir. Görüldüğü gibi İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir. Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre, fesih bildiriminde belirtildiği halde davalı işveren, ne ...'daki işyerinde kadro ihtiyacını ne de ...'daki işyerinde kadro fazlalığını kanıtlamış değildir. Davalı işverence güvenlik işinin daha düzenli ve verimli yapılabilmesi için personeller arasında yer değişikliği ve yeni atamalar yapmak zorunda kalındığı gerekçesi ile davacının ...'daki işyerine nakledildiği belirtilmiş ise de, işyerinde kuralları önceden belirlenmiş objektif bir rotasyon sisteminin varlığı ortaya konulmamıştır. Kuşkusuz hukuken kabul edilebilir, kuralları önceden işçilere bildirilmiş objektif bir rotasyon sistemi görev yeri değişikliği için geçerli sebep olarak kabul edilebilir. Somut olayda, işçinin herhangi bir bölgede en çok ne kadar süre ile çalışabileceği gibi objektif ve genel olarak uygulanması gereken bir rotasyon sistemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, işe başladıktan yaklaşık sekiz ay sonra verimsizliği ve disipline aykırı bir davranışı bulunmayan davacının görev yerinin değiştirilmesi uygulamanın objektif olmadığını göstermektedir. Belirtilen nedenlerle davalı işverence çalışma koşullarının işçi aleyhine değişikliği için geçerli bir nedenin varlığını kanıtlanmadığı gibi fesih için başka bir geçerli nedene de dayanılmadığından davanın reddine ilişkin mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum. 27.09.2012