Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/18602 E. 2012/14123 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I İş akdinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iadesine, buna bağlı yasal haklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının aşçı yardımcısı olarak çalışmakta iken ruhsatsız silah bulundurma suçundan 17.03.2011 tarihinde gözaltına alınıp 18.03.2011 tarihinde ise Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesince tutuklandığını, TİS'in 42. maddesi çerçevesinde ücretsiz izinli sayıldığını, 4857 sayılı İş Kanununun 17/d maddesindeki sekiz haftalık bildirim süresinin sonu olan 12.05.2011 tarihine kadar serbest bırakılmaması nedeniyle de 13.05.2011 tarihinde iş akdinin feshedildiğinini, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının tutuklandığı tarih ile hakkında mahkumiyetine karar verilerek aynı zamanda tahliyesine karar verildiği tarihin 90 günden daha az olduğu ve davacının süresi içerisinde kuruma müracaat ettiği, davacının 6136 sayılı yasanın 13/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, davacının mahkumiyetine karar verilen suçun taraflar arasındaki TİS 42/6. maddesinde yer alan suçlardan olmadığı, davacının durumunun TİS 42/3 ve 4. maddelerine uyduğu ve davacının süresi içerisinde başvurmasına rağmen davalı kurumca işe başlatılmayarak iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin IV. bendinde, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın aynı yasanın 17. maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu hükme bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununda işverenin derhal fesih hallerinin düzenlendiği 25. maddeye IV.bent eklenmek suretiyle işçinin göz altına alınması veya tutuklanması durumu özel olarak ele alınmıştır. Konu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde anılan yasanın 17/III maddesi kapsamında zorlayıcı neden sayılmakta ve bir haftadan sonra işverenin derhal fesih hakkı doğmaktaydı. 4857 sayılı Kanunun 25/IV maddesinde ise bu gibi haller ayrıca düzenlenmiş ve işverenin fesih hakkının 17. maddede yazılı olan bildirim sürelerinin bitiminde ortaya çıkacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, tutuklanan bir işçinin tutukluluk süresi bildirim önellerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez. Bildirim önellerinin sözleşme hükmü ile arttırılmış olması halinde, 4857 sayılı İş Kanununun 25/IV maddesi uygulaması yönünden arttırılmış sürelerin dikkate alınması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin derhal fesih hakkı ancak, tutukluluk süresinin arttırılmış ihbar önellerini aşması halinde ortaya çıkar. Somut olayda; davalı kurumda aşçı yardımcısı olarak çalışan davacı işçinin Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.03.2011 tarihli kararı ile tutuklandığı, Diyarbakır 1. Ağır ceza mahkemesinin 2011/188 - 2011/244 EK sayılı dosyasında 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan yargılandığı, ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma suçundan 14/06/2011 tarihli karar ile 1 yıl 8 ay hapis ve 25 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, karar ile birlikte tahliyesine karar verildiği, kararın 22.06.2011 tarihinde kesinleştiği, davacının 18.03.2011 ve 14.06.2011 tarihine kadar tutuklu kaldığı anlaşılmaktadır. 01.01.2009-31.12.2010 dönemine ait Kamu-İş Sendikası ile Genel Maden-İş Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 42. maddesinin 2. fıkrasında, “ işçinin herhangi bir suçtan tutukluluğunun bildirim sürelerini aşması halinde iş akdi münfesih sayılır, bildirim süresine kadar geçen sürede işçi ücretsiz izinli sayılır”; 3. fıkrasında "Tutukluğun; a) Mahkemece ilgilinin davasının tutuksuz devam edilmesine karar verilmesi, b) Kamu davasının açılmasına gerek olmaması, c) Beraat kararı verilmesi, d) kamu davasının düşmesi veya ortadan kalkması, e) kovuşturmaya yer olmaması, nedenlerinden biri ile 90 gün içinde son bulması ve işçinin bu tarihten itibaren 1 hafta içinde işine dönmeyi talep etmesi halinde işveren tarafından emsallerinin hakları ile işe alınırlar, bu halde tekrar işe alınan işçilerin eski kıdem hakları saklıdır, 90 gün den sonra başvurulması halinde boş yer var ise işverenin takdiri ile işe alınırlar” hükmünü içerdiği, 4. fıkrada ise “adi suçlardan yargılanmaları tutuklu olarak devam ederken 90 gün içinde tahliye edilenler 1 hafta içinde başvurması halinde işveren tarafından tekrar işe alınırlar”; 5. fıkrasında “adi suçlardan yargılanmaları tutuklu olarak devam edenlerden, altı ay veya daha az ceza alan ve altı aydan fazla ceza alıp cezası ertelenen, paraya çevrilen, afla sonuçlanan Ya da iyi hali nedeni ile 6 aydan önce tahliye edilen işçilerin tekrar işe başlatılmaları işverenin takdiri ile mümkündür”, 6. fıkrasında, “yüz kızartıcı suçlar ile sabotaj, devletin ülke ve milleti ile bütünlüğüne milli güvenliğe kamu düzenine genel asayişe Türk silahlı kuvvetlerine karşı işlenen suçlardan hüküm giyenler cezanın ertelenmesi paraya çevrilmesi veya affa uğraması hallerinde dahi hiç bir suretle tekrar işe alınmazlar” hükümler yer almaktadır. Mahkeme her ne kadar davacının durumunun 3. ve 4. fıkralara uyduğunu belirtmiş ise de; davacının tutukluluğu 3. fıkrada sayılan sebepler nedeniyle değil mahkum olması nedeni ile sona erdiğinden bu fıkra davacı hakkında uygulanamaz. Aynı şekilde 4. fıkrada da yargılamaları tutuklu olarak devam edenlerin 90 gün içinde tahliye edilmeleri hususu düzenlenmiştir. Oysa davacının yargılaması devam etmemektedir, mahkumiyet kararı ile sone ermiş ve bu nedenle tahliye edilmiştir. Görüldüğü üzere davacı hakkında bu fıkranın da uygulanması mümkün gözükmemektedir. Her ne kadar davalı vekili davacının durumunun 6. fıkraya girdiğini ve hiçbir şekilde işe başlatılmayacağını iddia etmiş ise de dosya içeriğine göre davacının durumunun 5. fıkra kapsamında olduğu açıktır. Zira davacı tutulu olarak yargılanmaya devam ederken 6 aydan fazla hapis cezası alıp cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanmış ve davacı tahliye edilmiştir. Bu halde davacının işe alınması işverenin takdirindedir. İşveren de takdir hakkını kullanarak davacıyı işe başlatmamıştır. İşverence yapılan fesih 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesinde öngörülen haklı nedenle derhal fesih kapsamındadır. Bu yön gözetilmeden yazılı gerekçeyle davanın kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 21.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.