Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 2012/8585 E. 2012/10689 K.

MAHKEMESİ : ANTALYA 2. İCRA MAHKEMESİ

Sermaye şirketlerinde idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimselerin şirketin iflasını istememeleri suçundan sanık ...'in İİK'nun 345/a maddesi gereğince on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: 1- Borçlu ... Otel Donanımları San. ve Tic. A. şirketine ait anasözleşmenin 8. maddesinde şirketin temsili yönetim kuruluna ait olup, şirketin ünvanı altına konmuş ve şirketin ilzama yetkili iki kişinin imzasına bağlı tutulmasına rağmen müşteki vekilinin borçlu şirketi temsilen sadece sanık ... hakkında şikayette bulunması suçun oluşumuna engel teşkil etmeyecektir. Zira, sanığın üzerine atılı bulunan sermaye şirketlerinde idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimselerin şirketin iflasını istememeleri suçundan dolayı cezalandırılabilmesi için İcra ve İflas Kanununun 345/a maddesinde de belirtildiği üzere alacaklılardan birinin şikayeti aranmaktadır. Somut olayda müştekinin şirketi temsile yetkili kimselerden yalnızca biri yönünden şikayet hakkını kullandığı kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, borçlu şirkete ait ticari defterler ve kayıtlar ile hakkındaki tüm icra takipleri tespit edilip, bu dosyalardaki takip miktarları da şirketin pasifine eklendikten sonra karşılaştırmalı olarak bilirkişi incelemesi yaptırılarak, İİK'nun 179 ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 376. (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 324.) maddelerinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasifinin belirlenmesini müteakip, şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığı saptanarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi, 2- Şikayete dayanak yapılan Antalya 6. İcra Müdürlüğünün 2007/621 Esas sayılı dosyası yerine aynı müdürlüğün 2007/621 talimat sayılı takip dosyasının getirtilerek dosya içerisine konulması suretiyle denetim görevinin yerine getirilmemesi, 3- Kabule göre de; dosyada mevcut adli sicil kaydı sorgulamasına göre sanığın, daha önce hapis cezasına mahkum edilmediğinin anlaşılması karşısında, hakkında hükmedilen 10 gün hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin üçüncü fıkrası yollaması ile aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun bulunmasına rağmen yazılı şekilde bu gerekliliğe uyulmaması, İsabetsiz olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 11.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.