Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2009/9750 E. 2011/2934 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasında görülen davada Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30.10.2008 tarih ve 2007/269-2008/442 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin davalı Banka'da ticari hesabının bulunduğunu, zaman zaman tahsil cirosuyla bankaya kambiyo senedi teslim ettiğini, bu bağlamda 3 adet 197.770 TL bedelli çeki hesabına aktarmak üzere bankaya verdiğini, sonradan çeklerin kaybolduğunu öğrendiğini, keşidecilerin çek iptali sonrası ödemede bulunacaklarını belirttiklerini, keşidecilerle anlaşarak aynı bedelde 4 adet çek aldığını, çeklerin geç olarak tahsil etmesi nedeniyle zararı olduğunu ileri sürerek, kaybedilen çeklerin keşide tarihlerinden, yeni alınan çeklerin keşide tarihlerine kadar işleyecek avans faizi tutarı olarak 10.000 TL'nın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini 32.235,43 TL'na yükseltmiştir. Davalı vekili, dava konusu 3 adet çekin çalındığını, çek iptal davası açılarak ödeme yasağı kararı alındığını, keşidecilerden davacıya keşide tarihinde ödeme yapmalarının istendiğini, yine mükerrer ödeme yapılırsa zararın karşılanacağının taahhüt edildiğini, buna rağmen ödemede bulunmadıklarını, bankanın üzerine düşen vazifeleri yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı tarafından bankaya tahsile verilen çeklerin kaybolduğu, güven kurumu olan bankaların çekin kaybından ve oluşan zarardan dolayı sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 32.235,43 TL'nın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, davacının hamili bulunduğu ve tahsil için bankaya verdiği çekin, kaybedilmesi nedeniyle faiz kaybına dayalı olarak açılan tazminat istemine ilişkindir. Davalı bankanın vekil hamili olduğu çeki kaybetmesi nedeniyle Dairemizin emsal içtihatlarında belirtildiği üzere, (01.06.1998 gün ve 1998/2253-4029 E.K.) davacının bankaya başvurabilmesi için zararın gerçekleşmesi gerekir. Davacı, zararın tazminini ancak çek borçlusuna karşı alacağını kanıtlayamamış olması durumunda isteyebilir. Dava konusu olayda ise davacı, açılan zayi iptal davası sonrasında, keşidecilerden yeni çekler almıştır. Davacının, faiz kaybı nedeniyle bankaya başvurması için bu davaya konu yaptığı miktar bakımından öncellikle çek borçlularına başvuruda bulunması, çek borçlusundan asıl alacağı tahsil eden davacının faizi de borçludan istemesi ve bunu kanıtlayamaması halinde vekil hamil durumunda bulunan bankaya başvurması gerekir. Şayet davacı, çek borçlusuna başvuru aşamasında faizi isteyebilecekken istememiş ve asıl alacağı tahsil etmekle yetinmiş ise BK 113 ncü maddesi uyarınca faiz isteme hakkı düşmüş olacağından, davalı bankadan faiz istemesi de mümkün değildir. Bu itibarla mahkemece, yukarıda açıklanan hususlarda araştırma ve inceleme yapılıp neticesine göre karar vermek gerekirken, eksik incelemeyle hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 21.03.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Dava, davalı bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir. Zararın doğması ile tazmininin farklı kavramlar olarak ele alınması gerekmekte olup doğmuş bir zararın sonradan kısmen ya da tamamen giderilmiş (tazmin edilmiş) olmasının zararın hiç doğmamış sayılmasını gerektirmeyeceği düşünüldüğünde, davacının henüz zararının oluşmadığı yolundaki görüşe itibar olunamayacağı kanısındayım. Öyle ki, dava konusu çeklerin TTK’nun 692. maddesi uyarınca kayıtsız ve şartsız bir ödeme vasıtası olduğu açık olup çeklerin tahsil için verildiği davalı banka tarafından kaybedilmesi ile birlikte davacının mamelekinde aktif olarak bir azalma, pasif olarak ise bir artma husule getirmesi nedeniyle davacının zararının oluştuğunun ve çeklerin tahsilinin gerçekleşmediği her gün uğranılan finansman kaybı nedeniyle bu zararın arttığının kabulü gerekir. Davacının, ticari ilişkide bulunduğu şahıslardan aynı bedelde çek alması, bu zararın sadece bir kısmının giderilmesi anlamına gelir ki, işbu davada esasen çek bedellerine yönelik bir talep olmayıp davalının ihmali fiilinden kaynaklanan ve bu nedenle uğranılan finansman kaybının, bir diğer deyimle kambiyo senedine bağlı alacağın zamanında tahsil edilememesinden kaynaklanan faizin yani uğranılan zararın giderilmeyen kısmının talep edilmiş olduğu açıktır. Söz konusu zarara davalının ihmali ve sözleşmeye aykırı fiilinin sebebiyet vermiş olduğu da bir başka gerçeklik olup zararın giderilmeyen kesiminin zarar sorumlusu olan bankadan talep edilmiş olmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Tüm bu nedenlerle yerel mahkeme hükmünün onanması görüşünde bulunduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılamıyorum.