Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2009/20473 E. 2010/8212 K.

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'in 5237 sayılı Türk Ceza kanunun 157.maddesi gereğince 2 yıl hapis ve 6.000 yeni Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Ankara 18.Asliye Ceza Mahkemesinin 28.09.2006 tarihli ve 2004/105 esas, 2006/910 sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3.maddesinde yer alan "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanıp leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın tespiti ve müteakipen cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hususları düzenleyen 647 sayılı Kanun, 765 sayılı Kanun'un anılan konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Kanun'un 50 ve devam eden maddelerinin karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün denetime olanak verecek şekilde gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe Kanunun belirlenmesi gerekirken, bu ilkelere uyulmadan ve denetime olanak vermeyecek şekilde 5237 sayılı Kanun hükümlerinin lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 13.10.2009 gün ve 2009/11953/57571 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 30.09.2009 gün ve KYB.2009/238074 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü: Dolandırıcılık suçunun cezası, 765 sayılı TCK.nun 503.maddesinde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağlanan haksız menfaatin bir misli ağır para cezası olarak öngörülmüştür. Aynı suçun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.daki karşılığını oluşturan 157.maddesinde ise üst sınır artırılarak, ceza bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK.daki dolandırıcılık suçlarına konu haksız menfaatin değerinin fazlalığı yönünden artırım öngören 522.maddeye eşdeğer düzenleme 5237 sayılı TCK.da öngörülmese de cezanın belirlenmesi başlıklı 61.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendinde, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığının, cezanın alt ve üstü sınırları arasında tayin için kıstas olarak değerlendirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İncelenen dosya içeriğinde temel ceza, suçun işleniş şekli ve özellikleri, suç kasıtlarının yoğunluğu, suç öncesi, suçun işlendiği sıradaki ve sonrasındaki tutum ve davranışları gibi hususlar dikkate alınarak, hakimin takdirine dayalı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş, 5237 sayılı TCK.nun 61.maddesindeki ölçütler de kararda gösterilmiştir. Mahkeme bu suretle 765 sayılı TCK.ile 5237 sayılı TCK.nın ilgili maddelerinin karşılaştırılması suretiyle lehe yasayı belirlerken hangi yasanın lehe olduğunu somut uygulama ve gerekçeleriyle birlikte kararda göstermemişse de 765 sayılı TCK.ile ceza uygulama yapılsa dahi 5237 sayılı TCK.nın 157.maddesi uyarınca verdiği cezadan daha fazla ceza tayin edeceği yönündeki iradesini açıklamıştır. Öte yandan ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.06.2009 gün ve 30-177 sayılı kararında da açıklandığı üzere uygulamadaki esaslı yanlışlar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolaylı olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma yasa yolu ise gidilemeyeceği, bu bağlamda yasaların hakime takdir kullanma olanağı sağladığı hallerde, örneğin; aşağı ve yukarı sınırlar arasında temel ceza belirlenirken hatalı takdir kullanılması veya yapılacak artırma ve indirim miktarları saptanırken takdirde yanılgıya düşülmesi gibi durumlarda yasa yararına bozma yasa yolu başvurusunda bulunulamayacağı cihetle, CMK.nun 309.maddesi uyarınca yasa yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden CMK.nun 309.maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 09.07.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.