Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/17565 E. 2012/17630 K.

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi No :361-243 Davacı, davalılardan işverene ait kahvehane işyerinde 01.03.2001-15.01.2008 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Anılan Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olayın tetkikinden, davacının 01.01.2004 tarihine kadar 2925 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğu, geri çevirme neticesinde celbedilen hizmet cetvelinin tetkikinden ise; davacının 2003, 2004, 2005 yıllarında 360'ar gün, 2006 yılında 16 gün başka işyerlerinden bildiriminin bulunduğu, tescili bulunmayan kahvehane işyerinin vergi kaydının 25.06.1997-31.05.2005 tarihleri arasında davalının babası ... adına, 01.03.2006 tarihinden ise davalı adına olduğu, Mahkemece davalının işyerinin fiili olarak işletmesi nedeniyle tüm dönem yönünden davalının sorumlu olacağının kabulüyle, davacının 2925 sigortalılığınının sona erdiği tarih olan 31.12.2003 tarihinden itibaren davalı işverene ait işyerinde çalıştığının kabulüyle 31.12.2003-15.01.2008 tarihleri arasındaki dönem yönünden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. İnceleme konusu hizmet tespiti niteliğindeki davalarda işverenin doğru olarak belirlenmesi önem taşımakta olup, husumet sorunu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187. maddesinde (6100 sayılı HMK'nun 116) yer alan ilk itirazlardan olmadığı gibi, davanın her safhasında taraflarca itiraz konusu yapılabilir ve kamu düzeniyle ilgili olduğundan mahkemece de re’sen göz önünde tutulması gerekir. 506 sayılı Yasanın 4.maddesinde, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler “İşveren” olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Mahkemece, 25.06.1997-31.05.2005 tarihleri arasında kahvehane işyerinin vergi kaydının ait bulunduğu ...'a husumet yöneltilerek, davaya iştiraki sağlanmalı, bu davalının göstereceği deliller de toplandıktan sonra, karar verilmelidir. Çalışma olgusu yönünden ise, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının sürekli çalışma iddiasının, kahvehane işyerinin büyüklüğü, bulunduğu yer, müşteri potansiyeli dikkate alınarak işyerinde davacının günün tamamında çalışmasını gerektirecek ölçüde iş yoğunluğunun bulunup bulunmadığı, tamamında çalışmayı gerektirmeyecek ölçüde ise; ne kadar vakit alacağı üzerinde durulmalı, davalı işveren adına tescilli işyeri kaydının bulunmadığından dava konusu dönemde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; davanın niteliği gereği işverenin kabul beyanının hüküm kurmaya yeterli olmayacağı göz önünde bulundurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, işyerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Kabule göre de, davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde kabulüne karar verildiğinin belirtilmesi ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin taraflar arasında paylaştırılmamış olması da ayrıca isabetsizdir. Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 05.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.