Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2011/5358 E. 2011/10157 K.

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, miras bırakan ......'ün, çekişme konusu 7 parça taşınmazını, mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalıya devrettiğini ileri sürerek, tapu iptali ve tescili isteğinde bulunmuşlardır. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma...ü olarak saptanan 11.10.2011 Salı...ü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat gelmedi, temyiz edilenler vekili Avukat ... geldi, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tüm mirasçılar (tereke) adına tescil isteğine ilişkin olup, Mahkemece, davanın kabulüyle çekişme konusu 7 parça taşınmazın davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile miras bırakan ......'ün tüm mirasçıları adına payları oranında tesciline karar verilmiştir. Davacı, çekişmeli taşınmazın tapusunun iptali ile tüm mirasçılar adına tescilini istediğine göre, davanın tereke adına açıldığının ve olayda iştirak hali bulunduğunun kabulü zorunludur. Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, miras bırakan ......'ün davacılar dışında, dava dışı mirasçısının bulunduğu kayden sabittir. İstek tereke adına olduğuna göre, tereke TMK'nun 701 ve takip eden maddeleri gereğince el birliği mülkiyetine tabii olup, davada tüm mirasçıların yer almasının zorunlu olduğu tartışmasızdır. Ne var ki, Mahkemece, yukarıda sözü edilen davanın görülebilirlik koşulu gerçekleştirilmeden, işin esası hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, miras bırakan ...'nin, davalının eşi olan dava dışı ... isimli mirasçısı bulunduğu kayden sabit olup, ..., davacı sıfatıyla davada yer almamıştır. ...'nın, davalının eşi olması sebebiyle davacılar ile başka bir söyleyişle tereke ile hak çatışmasının bulunduğu açıktır. Hal böyle olunca, miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmadığı gibi; kabul tarzı itibariyle de, çekişme konusu taşınmazlardan, 196 ada 21 parsel ve 249 ada 36 parsel sayılı 2 parça taşınmazın kayıt ve belgeye dayanılmaksızın kadastroca davalı adına tespit edildiği gözetildiğinde, anılan taşınmazların öncesinin tapusuz olduğu sabit olup, tapusuz taşınmazların miras bırakan tarafından devri halinde koşulların gerçekleşmesi halinde tenkis hükümlerine tabi olacağı, muris muvazaası iddiasıyla açılan davalarda uygulanması gereken 1.4.1974 tarih, ½ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, davada tenkiste istenilmediği gözetilerek, çekişmeli 196 ada 21 parsel ve 249 ada 36 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle bu taşınmazlarında kabul kapsamına alınmış olması isabetsizdir. Davalının, temyiz itirazları belirtilen yönlere hasren yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı HMK’nun geçici 3.maddesine göre) HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre çekişmeye konu edilen diğer 5 parça taşınmaz bakımından işin esasının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.