İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/397 E. 2019/271 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/397 Esas KARAR NO : 2019/271 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 04/04/2017 KARAR TARİHİ : 28/03/2019 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, mahkememize verdiği 04/04/2017 tarihli dava dilekçesinde; taraflar arasında davacının alıcı davalının da satıcı konumunda olduğu 17/04/2015 tarihli Kömür Alım Satım Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca davacı tarafından toplam 855.500,00 TL tutarında 7 adet çek verildiğini, çeklerin tamamının 2015 yılı içerisinde ve gününde ödendiğini, davalı tarafından davacıya 855.500,00-TL tutarında kömür verilmesi gerekirken davalı tarafından peyderpey yalnızca 199.559,22-TL tutarında kömür verildiğini, verilen kömürlerin 51.107,51-TL tutarındaki kısmının sözleşmede belirtilen standartlara uygun olmamasından ve kalitesiz olmasından ötürü davacı tarafından davalıya iade edildiğini, davacıya yalnızca 148.451,71-TL tutarında mal verildiğini, bu halde davacı tarafından ödenen 707.043,29 TL' nin sebepsiz ve haksız yere davalının uhdesinde kaldığını ve davacıya iade edilmesi gerektiğini, 6098 sayılı TBK' nın " sebepsiz zenginleşmeyi " düzenleyen 77. Maddesinin " Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlü olduğunu, bu yükümlülüğün özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur ", hükmünü amir olduğunu, 6098 sayılı TBK' nın " ifa imkansızlığını " düzenleyen 136. maddesinin " Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşınca, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder " hükmünü amir olduğunu, davacı tarafından sözleşmeye uyulduğu ve tüm ödemelerin çekle peşin olarak yapıldığı ve çeklerin de zamanında tam olarak ödendiği halde davalının sözleşme ile yükümlendiği miktarda malı (kömürü) davacıya teslim etmediğini, davalıyla bakiye malı teslim etmesi yada karşılıksız kalan bedeli iade etmesi yönünde defalarca görüşme yapıldığını fakat bir netice alınamadığını, bu nedenle davalı borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını , davalının haksız, yersiz ve kötü niyetli şekilde takibe itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalı borçlunun parasını peşinen aldığı halde edimini tam olarak yerine getirmediğini ve davacı şirketin faaliyetini sürdürebilmesini dahi ilgilendirecek boyutta zarar verdiğini, alacağın tahsilinin imkansız hale gelmemesi için borçluya ait ... - ... - ...- ... - ... -... - ... - ... -... -... - ... - ... - ... plaka sayılı araçların ihtiyaten haczine karar verilmesi gerektiğini , trafik kaydında iş bu araçların maliki olarak "... Beton Nakliye Akaryakıt Pazarlama İç ve Dış Ticaret Ltd.Şti. "göründüğünü adı geçen bu şirket unvanın davalı şirketin önceki ünvanı olduğunu belirtmiş , davalının... İcra Müd' nün ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı mahkememize verdiği 02/05/2017 tarihli cevap dilekçesinde; sözleşme imzalanan davacı firmaya açık kömür işletmesinden kömür verildiğini, açık kömür işletmelerinde kömürün üzerinin yaz aylarında açılıp sonbahara doğru sevkiyat yapıldığını, davacı firmanın ne zaman ne kadar kömür istediğini bildirmediğini, çıkarılan kömürlerin açıkta durduğu yerde güneş altında küçük parçalara ayrılmaya başladığını, davacı firma yetkililerine kömürü almalarının söylendiğini ancak davacı firma yetkililerinin uygun fiyata nakliye yapan araç bulamadıkları, uygun fiyata araç bulunursa alınabileceği gerekçesiyle kömürü almadıklarını, zaman içerisinde açıkta kalan kömürlerin küçük parçalara ayrılmaya başladığını, bu durumda kömürlerin bir kısmının başka yerlere satılması zorunluluğu doğduğunu, davacı firmaya 219.372,30 TL lik kömür gönderildiğini, sözleşme dışı şartlara uymayan kömür gönderilmediğini, kendilerine kömür iade edilmediğini, alınan 7 adet çekten... nolu çeklerin şirket yöneticisi M.Ufuk Genç tarafından kendilerinden teminat olarak alındığını, çeklerin tahsil edilip edilmediğinin bilinmediğini belirtmiştir. İzmir ... İcra Müdürlüğü nün ...sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının ...Mineral Group Madencilik San. Ve Tic. AŞ., borçlunun ...Plastik Geri Dönüşüm Maden Hafriyat İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., borç miktarının 707.043,29 TL olduğu, ödeme emrinin borçluya 20/03/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 24/03/2017 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir. Dava dilekçesinde bahsi geçen çeklerin ibraz edilip edilmediği, ibraz edilmiş ise ödenip ödenmediği ve ödenmişse kime ödendiğinin bildirilmesi ile varsa çek fotokopilerinin gönderilmesi için... Hatay İzmir Şubesi' ne yazı yazılmış, alınan yazı cevabında...nolu çekin davalı tarafından ibraz edildiği ve bedelinin ...'ya ödendiği, ... nolu çekin... tarafından ibraz edildiği ve ödemenin...a yapıldığı, ... nolu çekin ... tarafından ibraz edildiği ve ödemenin...e yapıldığı,... ..., ...,... çeklerin takas bankası nezdinde ibraz edildiği, ibraz eden hamil kimlik bilgilerinin karşı banka nezdinde olduğunun bildirildiği ve çek fotokopilerinin gönderildiği belirlenmiştir. Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak davalı tarafın ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde talimat mahkemesi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi raporunda davacı şirketin icra takip tarihi olan 09/03/2017 tarihi itibariyle davalı şirketten ödemiş olduğu 7 adet çek karşılığında ;davalı şirket ünvanına verilen ve ödenen çekler toplamı 855.500,00 TL , davalı şirketten fatura ile alınan kömür tutarı toplamı -219.352,30 TL, davalı şirketten alınan kömürün fatura ile iade edilen toplam tutarı + 51.107,51 TL, davalı şirketten ödemiş olduğu çeklere karşılık kalan alacak toplamı 687.255,21 TL olduğu sonucuna varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir. Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi raporunda dava konusu cari hesap hareketlerinin ve bakiyesinin yasal zorunlu defterler ile birbirlerini teyit ettiği, davacı ve davalı arasında herhangi bir hesap mutabakatı yapılmadığı, davacı defterlerinin açılış ve kapanış onayının zamanında yapıldığı ve yasal delil niteliğine haiz olduğu, davalının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediği, sözleşme konusu 5.000 ton yerli kömür satış sözleşmesi imzaladığı ve karşılığında 855.500,00 TL çek aldığı ve çeklerin tamamını tahsil ettiği, bunun karşılığında 1.166,36 ton karşılığı 199.564,22 TL yerli kömür teslim ettiği, davacı tarafından sözleşme kriterlerine uymayan emtia+ nakliye toplamı 51.107,51 TL emtia için iade faturası düzenlendiği ve sonuç olarak davalının davacıya ödenmiş çekler nedeniyle 707.043,29 TL borçlu olduğu görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir. Davacı vekili 29/03/2019 tarihli celsede davalı defterinde görünen 19.793,08 TL lik fatura bedeli mal teslim edilmiş gibi kabul edilerek ve bu fatura değerlendirilerek karar verilmesine bir itirazları bulunmadığını beyan etmiş bu beyanını imzası ile tasdik etmiştir. Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça davalı ile imza altına alınan kömür alım satım sözleşmesi doğrultusunda davalı tarafa 7 adet 855.500,00 TL tutarında çek teslim edildiği, çek bedeline karşılık kısmi mal teslimi yapıldığından bahisle çek bedelinden arta kalan alacağın tahsiline yönelik olarak davalı hakkında icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, taraflar arasında 17/04/2015 tarihli " Kömür Alım - Satım Sözleşmesi " nin imza altına alındığı, sözleşme doğrultusunda davalıdan satın alınacak kömüre karşılık davalıya 7 adet toplam 855.500,00 TL bedelli çek verildiği, çek bedellerinin tamamının davalı tarafından tahsil edildiği, söz konusu çeklerden 354676 nolu ve... nolu çeklerin davalı defterinde iade edilen çekler açıklaması ile kaydedilerek sipariş avanslarından düşüldüğü ancak ... nolu çekin davalının cirosu ile ...'a ... nolu çekin de yine davalı cirosu ile... ödendiği, her iki çekte de davalı cirosu bulunduğundan davalı savunmasının aksine çeklerin davacıya iade edilmeyip davalı tarafından tahsilinin yapıldığı, davalının sözleşme kapsamında davacı tarafa 10 adet fatura karşılığı toplam 219.352,30 TL tutarında kömür gönderdiği, söz konusu faturalardan 30/01/2016 tarihli 19.793,08 TL lik faturanın davalı defterinde kayıtlı olduğu, davacı defterinde kayıtlı olmadığı ancak davacı vekilinin mahkememizin 28/03/2019 tarihli celsesinde söz konusu fatura bedeli mal teslim edilmiş gibi kabul edilerek bu fatura değerlendirilerek karar verilmesine bir itirazının bulunmadığını beyan ettiği, davacı vekilinin vekaletnamesindeki yetkiler ve söz konusu beyan göz önüne alındığında bu fatura konusu malın da davacı tarafa teslim edilmiş sayılmasının gerektiği, davacı tarafın kendisine teslim edilen kömürlerden bir bölümüyle ilgili 51.107,51 TL lik iade faturası düzenlendiği, söz konusu faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, tüm bu hususlar göz önüne alındığında davacının sözleşme dolayısıyla davalıya 855.500,00 TL bedelli çek verdiği, davalı tarafça 219.352,30 TL lik kömür gönderildiği , gönderilen kömürlerden 51.107,51 TL bedelinde kömürün davacı tarafından davalıya iade edildiği , iade edilen kömürler düşüldüğünde davalı tarafın davacı tarafa 168.244,79 TL bedelinde kömür gönderdiği , davalı tarafından gönderilen kömür bedelinin davacı tarafından verilen çek bedelinden mahsubu sonucu davacı tarafın davalı taraftan takip tarihi itibariyle 687.255,21 TL tutarında alacaklı olduğunun belirlendiği, bu miktar üzerinden icra takibine yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü nün... sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen kabulü ile takibin 687.255,21 TL asıl alacak ile asıl alacağı icra takip tarihinden itibaren işletilecek ve % 9,75 oranı aşılmayacak şekilde yasal faizi ile devamına, Takibin devamına karar verilen bölüm üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan tazminine, Fazlaya ilişkin isteğin reddine, 2-Alınması gerekli 46.946,80-TL harçtan peşin alınan 8.539,32 TL' nin mahsubu ile bakiye 38.407,08 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına, 3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 41.440,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan 11 davetiye gideri 134,50-TL, bilirkişi ücreti 825,00-TL, posta masrafı 10,20-TL olmak üzere toplam 969,70-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 943,00-TL' lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı tarafça yatırılan 8.575,32 -TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ...'ın yüzüne karşı davalının yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı.28/03/2019 Başkan ... E imza Üye ... eimza Üye ... eimza Katip ... eimza