Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/950 E. 2025/59 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :... KARAR NO : ...

HAKİM : ... KATİP : ... DAVACI : ... VEKİLİ : Av... DAVALI : ......

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 23/12/2023 KARAR TARİHİ : 22/01/2025 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 31/01/2025

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının kullanımında olan... nolu tesisatta yapılan incelemelerde, tesisatta şirket kayıtlarında bulunmayan ve yasal şekilde tesis edilmemiş bir sayaçtan kaçak şekilde elektrik kullanımı yapıldığının tespit edildiğini, bu nedenle dava konusu 21/08/2021 tarih ...sayılı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlenerek tesisatın enerjisinin kesildiğini, düzenlenen tutanak gereğince tahakkuk eden kaçak elektrik kullanım bedelinin davalı tarafından ödenmemesi üzerine, bedelin tahsili için ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine haksız şekilde itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, ancak davalının sırf kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk eden bedelin tahsilini engelleme amacı taşıyan bu itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; İtirazın iptali ile takibin devamına alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı tarafa usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olup davalı taraf süresi içerisinde davaya cevap vermemiştir. Cevap dilekçesi verilmemesi nedeniyle HMK 128 delaletiyle davacının ileri sürdüğü bütün vakıalar davalı tarafından inkar edilmiş sayılmıştır.

DELİLLER: 1-Tarafların iddia ve savunmaları, 2-Celp edilen kurum cevabi yazıları, 3-Bilirkişi raporları, 4-İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar, HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE : Dava Nevi İtibari İle Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali İstemine İlişkindir. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve ...., ... tarihli ve... sayılı kararlarında da değinilmiştir. Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Uyuşmazlığa uygulanacak normlar bakımından yapılan tespitler; Davaya konu kaçak elektrik tutanağının tutulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'' nin Kaçak Elektrik Tüketim Halleri Başlıklı 42'nci maddesi hükmüne göre; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.'' denilmiştir. Mezkur yönetmeliğin 43'üncü maddesi "Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci; 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir." şeklindedir. Yönetmeliğin 44, 45 ve 46'ncı maddeleri ise kaçak elektrik kullanımında hesaplamanın nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Alınan bilirkişi raporu özetle; Mahkememizin ara kararı uyarınca rapor hazırlanmak üzere dosya kül halinde Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 24/09/2024 tarihli raporda özetle; Verilen bilgiler ışığında ... nolu tesisatta, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-(a) maddesine göre kaçak elektrik kullanılmış olduğunu, Davacı şirket tarafından tutulan tutanağın usulüne ve E.P.T.H.Yönetmeliğine göre uygun düzenlendiğini, 21/08/2021 Tarih ve... Seri Nolu kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödemesi gereken fatura tutarının (faizsiz) 39.776,19 TL ve son ödeme tarihinin 07/09/2021 olduğunu, Davacı tarafından başlatılan icra takibinin açılış tarihi 03/11/2021 olduğundan Avans faiz ve KDV hesabı aşağıdaki gibi olduğunu,

Kaçak Tarih ve Seri No Son Ödeme Tarihi İcra Takip Tarihi Faize Esas Süre Fatura Tutarı (₺) Hesaplanan Faiz Oranı Ödenecek Faiz Tutarı (₺) ... 07.09.2021 03.11.2024 57 gün 39.776,19 (₺) % 2,615 1.040,45 (₺) TOPLAM FATURA TUTARI 39.776,19 ₺ TOPLAM FAİZ TUTARI 1.040,45 ₺ TOPLAM FAİZ TUTARI KDV'si 187,28 ₺ TOPLAM ÖDENECEK TUTAR 41.003,92 ₺

FAİZ HESABI ... İcra ...Esas Dosyasında Hesaplanan Bilirkişi Tarafından Hesaplanan Hesaplama Yöntemi 6183 S.K 51. madde AVANS Faiz Asıl Alacak 39.805,67 ₺ 39.776,19 ₺ Gecikme Faizi 1.210,08 ₺ 1.040,45 ₺ Gecikme Faizi KDV'si 217,81 ₺ 187,28 ₺ Toplam Alacak 41.233,56 ₺ 41.003,92 ₺ Son olarak 21/08/2021 tarih ve... seri no.lu kaçak elektrik tüketim tutanaklarına istinaden ödemesi gereken faizli miktarın 41.003,92 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Davacı taraf takip talebinde gecikmiş gün faizi olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun'un 51. maddesi gereğince gecikme zammı işletilmesini talep etmiş ise de; Hukuk Genel Kurulu'nun ve Yargıtay 3 Hukuk Dairesinin yerleşmiş uygulamasına göre; ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Dava ve takip konusu borç kuruma kaydı bulunmayan sayaçtan ABONESİZ kaçak elektrik kullanımından ,yani haksız fiilden kaynaklandığına göre tarafların sıfatına göre tacirler için (avans faizi) / tacir olmayan kullanıcı için yasal faiz -ve KDV'si- uygulanması gerekmektedir. Kaçak elektrik kullanılan yerin ticarethane olduğu, davalının tacir olduğu ve taraflar arasında abonelik sözleşmesi olmadığı anlaşılmakla kaçak kullanım bedeline avans faizi işletilmesine ve tespit edilen faiz miktarı üzerinden KDV hesabına ilişkin bilirkişi raporunda usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Nitekim HGK’nun 22/09/2010 tarih, ... Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, ...Esas, ...Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih,...sas, ...Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Bu kapsamda takip talebindeki bilirkişi tarafından avans faizi esas alınarak yapılan hesaplamanın doğru olduğu görülmüş ve bu hesaplama hükme esas alınmıştır. İcra inkar tazminatı bakımından yapılan değerlendirme; Davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Bakıldığı zaman alacağın kaynağı fatura olup bu haliyle alacak likit nitelikte değildir. Bu haliyle de 2004 sayılı İİK Bununla birlikte kaçak elektrik nedeniyle doğacak borcun hesaplanması yargılama gerektirdiğinden asıl alacağın likit olmadığına kanaat getirilmiş ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Neticeten; Tüm dosya kapsamı denetime elverişli şekilde aldırılmış bilirkişi raporu, taraf beyanları hep birlikte incelendiğinde davasının kısmen kabulüne kısmen karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın Kısmen KABULÜ Kısmen Reddi ile; davalının... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra dosyasına yapmış oldukları itirazının 39.776,19 TL asıl alacak, 1.040,45 TL gecikme faizi ve 187,28 TL gecikme faizinin KDV'si olmak üzere toplam 41.003,92 TL bakımından İPTALİ ile takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA, fazlaya dair istemin REDDİNE, 2-İcra takip tarihinden borç tamamen tahsil edilinceye kadar 39.776,19 TL asıl alacağa işleyecek avans faiz oranı ile faiz ve bunun KDV'si ile birlikte İSTENEBİLECEĞİNE, 3-Davacının İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 4-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 41.003,92 TL üzerinden alınması gereken 2.800,97 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 498,00 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.302,97 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 5-Davacı tarafından yatırılan 498,00 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam 2.667,25 TL yargılama giderinin davanın kabul (%99,44) ve ret (%0,56) oranlarına göre hesaplanan 2.652,39 TL yargılama ve 269,85 TL başvurma harcının toplamı olan 2.922,24 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 9-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 10-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, 11-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davanın kabul ve red oranına göre 3.102,52 TL'sinin davalıdan, 17,48 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi. 22/01/2025