İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/755 E. 2018/1317 K.

T.C.

İZMİR

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/755

KARAR NO : 2018/1317

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 11/07/2017

KARAR TARİHİ : 16/11/2018

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle ; müvekkili banka ve dava dışı ... Şti. arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinde davalının müşterek müteselsil kefaletinin bulunduğunu, sözleşme kapsamında ticari krediler kullandırıldığını, kullandırılan kredilerin geri ödemesinin yapılmadığı için İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibinin davalı borçlunun haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle durdurulduğunu ileri sürerek, sonuç olarak; davanın kabulü ile takibin 450.000,00 TL asıl alacak, 1.361,10 TL hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar işlemiş faiz, 57.166,03 TL temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz, 2.926,36 TL faizin %5 gider vergisi, 568,95 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 512.022,44 TL toplam alacak üzerinden devamını, davalı borçlunun İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, davalı aleyhine inkar tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücretine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; dava konusu sözleşmede BK 583 maddesinde belirtilen şartların tam olarak yerine getirilmediği ve bu sebeple müteselsilen kefil olduğu iddiası ile icra takibi başlatılması ve borca itiraz edildiği için itirazın iptali davası açılmasının yersiz olduğunu, teminatta yer alan ipoteklerin paraya çevrilmesi ile ilgili takip başlatıldığı, aynı alacak için iki ayrı icra takibi yapılmasının her ne kadar tahsilde tekerrür olmaması kaydı bulunsa da takip masrafları ve işlemiş faiz alacakları kapsamında zarar vereceğini, ayrıca %33,12 olarak belirtilen temerrüt faizinin fahiş olduğunu savunarak, sonuç olarak; açılan davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlığın tespiti; davacı banka ile dava dışı ... Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmelesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalının sözleşmeden kaynaklı davacıya borcunun bulunup bulunmadığı, var ise miktarı, davacının talep ettiği faiz ve diğer fer'ilerinin yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Dava; davalının icra takibinde asıl alacağa ve diğer fer'ilere yapmış olduğu itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptaline yöneliktir.

Dosya içerisinde bulunan İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı ... Bankası A.Ş. tarafından davalı aleyhine, kredi sözleşesindeki kefalete istinaden 7 örnek genel haciz yolu ile; 489.923,84 TL asıl alacak, 66.708,02 TL Muacceliyetten takip tarihine kadar yıllık %33,12 temerrüt faizi, 3.335,38 TL faizin %5 gider vergisi, 568,95 TL masraf olmak üzere toplam 560.536,19 TL'nin tahsili için icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 02/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 08/06/2017 tarihinde itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı görülmüştür.

Banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin sunmuş olduğu 07/06/2018 havale tarihli raporda özetle; davalı ...'in müteselsil kefaletinin bulunduğu ve gerekli şartları sağladığı kefalet limitinin 450.000,00 TL olduğu ve geçerli olduğu, 31/05/2017 takip tarihi itibariyle 450.000,00 TL asıl alacak, 57.166,03 TL temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz, 2.858,30 TL %5 BSMV, 568,95 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 510.593,28 TL banka alacağı olduğu hesaplandığı, ayrıca kefilin temerrüdünün hukuki sonucu olmadığından 1.361,10 TL işlemiş faiz tutarının talep edilemeyeceğini, asıl alacağa sözleşme hükümleri gereği yıllık %33,12 oranında temerrüt faizi ve esnek ticari hesap ve Business kart asıl alacağına %28,08 oranında temerrüt faizi ve faizlerin %5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğunu belirlemiştir.

Bilirkişi raporu denetime açık, karar vermeye yeterli ve elverişli mahiyettedir.

Dava konusu olayda, davacı banka, dava dışı ... Şti.'ne kredi kullandırdığı ve davalının da bu kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, toplanan kanıtlardan ve kısmen benimsenen bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, dava dışı kredi kullanan şirket kredi borcunu ödeyemediği, alacaklı banka hesabı kat ederek davalıları temerrüde düşürdüğü, davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığından kefalet limiti dahilinde sorumluluğunun devam edeceği, yapılan inceleme sonrasında gerek dava dışı kredi kullanan şirket gerekse davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefilin kredi borcunu ödemedikleri ortaya çıktığı, kredi sözleşmelerindeki imzalarda inkar edilmemiş ve kefalet sözleşmelerinin geçerli olduğu takip tarihi itibariyle davacı bankaya kredilerden kaynaklı davalının 450.000,00 TL asıl alacak, 57.166,03 TL temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz, 2.858,30 TL %5 BSMV, hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar işlemiş 1.361,10 TL akdi faiz ve 568,95 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 511.954,38 TL kredi borcunun bulunduğu tüm dosya kapsamı ve kısmen benimsenen bilirkişi raporundan anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

İtirazın iptali davalarında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için usule uygun yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Söz konusu tazminat hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Ayrıca, takibe konu alacağın likit olması gerekir. Borçlu tek başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likittir. Somut olayda davacı, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak icra takibi yapmıştır. Bu nedenle borçlu ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumdadır. O halde, %20 oranında icra inkar tazimanıtının kabulü cihetine gidilmiştir.

HÜKÜM:

Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile;

1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ ile, davalıların İzmir .... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile iptaline, 450.000,00-TL asıl alacak olmak üzere toplam, 511.954,38 TL üzerinden devamına, asıl alacak üzerinden %33,12 oranında temerrüt faizi yürütülmesine,

2-Kabul edilen 511.954,38 TL üzerinden %20 inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

3-Davacı tarafından yatırılan 5.941,39 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafında peşin yatırılan 5.941,39 TL harcın alınması gerekli 34.971,60 TL nispi harçtan mahsubu ile eksik kalan 29.030,21 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir yazılmasına,

5-Davacı tarafından yapılan 500,00 TL bilirkişi ücreti, 77,80 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 577,80 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak 577,72 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

6-Davalı tarafından yapılan 28,00 TL posta yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak takdiren üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari ücret Tarifesine göre 34.428,18 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

8-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari ücret Tarifesine göre 68,06 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

9-Kararın kesinleşmesinden sonra kalan avansın taraflara ödenmesine,

Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararının taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf- temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 16/11/2018

Başkan ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Katip ...

e-imzalı