Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/51 E. 2019/86 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : KARAR NO :

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... - DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 11/01/2017 KARAR TARİHİ : 22/01/2019 KARARIN YAZILDIĞI TARİH :

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkilinin Mudanya'da bulunan çiftlik alanına güvenlik kamerası kurulması konusunda 31/8/2015 tarihinde davalı ile anlaştığını, ancak davalı şirket tarafından kamera sisteminin sözleşmeye uygun şekilde yapılmadığını ve sistemde gizli ayıplar bulunduğunu, bu hususun düzeltilmesinin ihtarname ile davalıya bildirildiğini, ancak ayıplar giderilmeyince , mahkeme aracılığıyla tespit yaptırılarak ayıplı ürünlerinin bedelinin ödenmesi yönünde davalıya ihtarname tebliğ edilmediğini, bedelin ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, takibe itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili tarafından davacı yana sadece kamera teslimi ve kablo döşeme işinin yapıldığını, yalıtım ve sistemin korunması işinin müvekkil firma sorumluluğunda olmadığını, müvekkilin taahhüdünü gerekli özeni göstererek yerine getirerek teslimi gerçekleştirdiğini, üründe gizli ayıpların bulunmasının mümkün olmadığını, yine tespit raporunda fiyatların abartılmış olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, sözleşme, ihtarname, teklif formları, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, keşif, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 4. İcra Müdürlüğünün .............. Esas sayılı dosyasında, 10.385,00-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce tanık dinlenilmesine karar verilmiştir. Davalı tanığı .................;" ben davalı şirket çalışanıyım, yapılan işin başından sonuna kadar içindeydim, kontrolleri ben yaptım, işe çukurları kazma ile başladık, 100x100x100 cm ebatlarında 11 adet çukur kazıldı, daha sonra ankrajlı beton atıldı, aradan zaman geçtikten sonra direkler geldi, direkler yerlerine flançlı monte edildi, daha sonra kablolamaya başladık, havai hat kabloları çekmeye başladık, ilk iki direk arasını çektiğimizde kabloda aşağı doğru sarkma oldu, çünkü aradaki mesafe uzun idi, orada denetlemeci Osman bey vardı, ona gösterdik, o da ............................ beyi aradı, onlar gelip baktılar, oranın havasının çok rüzgarlı olmasından dolayı ve sarkma meydana gelmesinden dolayı sağlıklı olmayacağını söylediler, havai hattan vazgeçip yer altından döşenmesine karar verildi, .................................. orayı gezerek kazı yapılacak güzergahı belirlediler, orada ahır vardı, orada kazı yapılamayacağı için ve mesafenin uzun olmasından dolayı ahırların içine bir adet daha direk ilave edildi, kazı işlerini biz yapmadık, onlar kepçe tutup kendileri yaptırdılar, kablolamaya başladık, kablolama için Yemen bey poliüretan on atü yüksek yoğunluklu borular kullanmamızı söylemişti, o boruları kullanarak kabloları döşedik, biz daha önce havai hat olarak çekeceğimizden dolayı betonun altından direğin içine giren borular koymamıştık, bu yüzden direğe kadar olan ve betona kadar olan kısımda kablolar toprağın altında, betonun olduğu kısım da betonun üstünden delik açılarak kablolar direğin içine girip üstüne çıkartıldı, daha sonra kameraların montajına başladık, onlarda bu arada kazılan toprağı kapattılar, direklerin altındaki betonlarda direkleri tutturduğumuz civatalar paslanmaz olmadığı için değiştirilmesi istendi, onları direk firması gelip değiştirdi, bu esnada betonun üstü hep açıktı, kameraların montajlarını yaptıktan sonra .............................beye işin teslimatı yapıldı, 1 ay kadar sonra bizi kameraları kontrol etmek için tekrar çağırdılar, çiftliğin kapısındaki kameranın traktör ile geçen bir adamın yüzünü göremediği ve yoldan geçen arabaların plakalarını okuyamadığı için sıkıntı olduğunu söylediler, bizde oraya giderken plakaların okunması için Zavio marka kamera getirmiştik, onların bu sıkıntısından dolayı o kamerayı takmaya bile gerek duymadık,............. bey tarafından kameralar fatura edildiği fiyattan iade alındı, yeni kameralar takılasıya kadar da bizim takmış olduğumuz kameralar orada bırakıldı, bu zaman zarfında bize başka bir şikayet olduğu söylenmedi, gizli kusur iddiası varmış, kabloları oraya istedikleri zaman gidip görebilirlerdi, kablolar orada 15-20 gün çiftliğin içinde bir saçak vardı onun altında duruyordu, kabloların içinde bulunduğu kutu vardı, kablolar gözüküyordu, kontrol etmek isteselerdi, kontrol edebilirlerdi, teslim tutanağının tutulduğu gün bende oradaydım, orada benden başka ........... bey, ......... bey ve .......... bey vardı, kameraların ayarları yapılıp tutanaklı olarak ........ bey ve ........... beye teslim edildi, dış ortam kablosu yerine iç ortam kablosunun kullanılmasının sebebi on atü 100 yüksek yoğunluklu poliüretan boru kullanılarak dış ortama uygun hale getirildi." Davalı tanığı ...................; "ben istenildiği zaman ..................... Platform Ltd.Şti'nin işlerini yaparım, ben dava konusu olaya yaklaşık betonlar ilk atılmaya başladığı zaman gözetmen olarak.................... Platform adına dahil oldum, betonlar döküldükten sonra direklerin tutturulduğu demir çubuklar tutturulduktan bir gün sonra direkler dikilmeye başlandı, direklerin tamamı dikildikten sonra biz yavaş yavaş kablolama işlemlerine başladık, ilk nokta iki direk arasındaki kabloyu çekmeye başladığımız zaman havai hat olacağı için iki direk arasına gergi halatı çektik kabloyu ona tutturmaya başladık, iki direk arasında kablonun vermiş olduğu bir ağırlıktan dolayı sarkma oluştu, o esnada ............... bey geldi, burada kablonun çok sarktığını ve o bölgenin çok rüzgar aldığını kablolarda kopma olabileceğini söyledi, bunu da şirketteki yetkililer ile görüşüp bize dönüş yapacağını söyledi ve akabinde işi durdurdu, sonra yetkili arkadaşlar geldi, bunun tesise zarar vereceğini, güvenlik açısından kabloların yerin altından gitmesinin daha uygun olacağını söyledi, ancak .................... Platformun böyle bir taahhütü yoktu, bu nedenle kazı işlemlerini kendileri başkalarına yaptırdılar, biz sahadan akşam 18:30'da çıktığımızda kazı ekibi geldi, firma yaklaşık bize bir bir buçuk günde kazı yapılacak alanı bize teslim etti, yerin altından gidecek borular alındı, onların içerisine kabloları biz çektik, direk noktalarına geldiğimizde, direğin dibinde girip noktası olmadığı için biz onları deldik, orada boruların girip çıktığı bir nokta var, betonun üzerinde gözükür, biz oradan direğin içine giriş yaptık ve kabloları direğin içinden yukarıya çıkarttık, orada yapılan kazının kapatılması için kazı ekibi gene geç saatte geldi, o borunun normalde kumlanması gerekirken, kumlama yapmadan kazıyı kapattılar, işlem bittikten sonra biz montajlarımızı gerçekleştirdik, yaklaşık bir 6-7 gün içerisinde sistemi devreye almaya başladık, bu çalışmaların tamamında .......... birebir bizim yanımızdaydı, sistemi bu şekilde devreye aldık, kazı kapatılırken borunun kumlanması gerektiğini............. beye söyledik,............. beyde tel çitin yanından kazı gittiği için orada herhangi bir iş makinesinin ya da traktörün çalışmayacağından dolayı kabloya zarar gelmez diyerek kazıyı kapattırdılar, işin tesliminin yapıldığı gün bende oradaydım, benim dışımda................ bey, otomasyoncu arkadaş ve............ bey oradaydı, birde bizim şirket sahibimiz................ bey vardı." Davalı tanığı .....................; "ben.............. Platform Ltd.Şti.' isimli firmanın satış sorumlusuyum, bizden davacı firma teklif istediler, bizde teklif sunduk, yapmış olduğumuz teklif kabul edildi, buna ilişkin mail geldi, bu mail üzerine kameralarda stok sorunu nedeniyle acilen bir sözleşme gönderildi, bunu imzalayıp gönderirseniz hemen teklifteki peşinat ödemesini yaparız dediler, cep telefonuna gelen maili incelediğimde kabul edilemeyecek bazı maddeler vardı, teklifi kabul etmeyeceğimizi işi de yapmayacağımızı bildirdik, bunun üzerine ................... bey bizi fabrikaya toplantı yapmak için davet etti, toplantı da itiraz noktalarını belirttik, bize bu maddeleri düzelteceğini söyleyerek ofisine çıktı, döndüğünde kaşeniz varmı dedi, birinci maddeyi okuduğumuzda onun değiştirilmediğini gördük, bu nedenle sözleşmeyi imzalamadan çıktık, 2 Eylülde bir toplantı yaptık, yaptığımız toplantı da Has Köyde ki arazide bir takım olayların vuku bulduğunu bize söylediler, kablolamanın yerden değilde havadan yapılmasına karar verildi, bu amaçla kazı ebatları değiştirildi, bunun üzerine 9 Ekimde kazı işleri başladı, ankrajlı beton atıldı, direklerde özel imalat kancalı havadan kablolama yaptırıldı, direklerde monte edildi, akabinde hava müsait olunca havadan kablolamaya başlanıldı, daha sonra kabloda sarkma olunca ...............bey ................ beyi aradı, böyle bir sorun olduğunu bildirdi, .................... bey ile ............... kazı alanına gelmişler, geldiklerinde bu alanın lodoslu olmasından dolayı havadan kablolamanın sıkıntı oluşturabileceğini söyleyerek kablolamanın yer altından yapılmasına karar vermişler, ...................... bey beni aradı, bende kazı işlemini yapmayacağımı söyledim, çünkü teklifte böyle bir madde yoktu, bunun üzerine kazıyı kendilerinin yaptıracaklarını söyledi, kazı güzergahı kazı derinliğini tespit ederek kazıyı yaptırdılar, kazı bittikten sonra direklerin betonlandığı alanda kablolama yapıldı, yine kendilerinin önerdiği bir poliiriten boru tarafımızdan satın alındı, bu boru içerisinde 21 Ekim 2015 de teslim edilen 4x2,5 tetere kablo ve ket altı kablo geçirilerek kablolar kazılan alana serildi, daha sonra kendileri kazıyı kapattılar, daha sonra arkadaşlar kabloları direklere çıkarttılar, daha sonraki aşamada kamera ve aydınlatma armatürleri monte edildi, görüntülerde tarafımızdan alınarak 21/10/2015 tarihinde tutanak ile işi ...... bey ve .............. beye teslim ettik, teslimden sonra direk diplerindeki kablolar ile biz ilgilenmedik, onlar kendileri kontrol ederek kazı alanını kapattılar, sonrasında ..... beyi bir kaç kez aradım ancak cevap vermedi, en son mail yazarak tutanağın aynısını geçirdim, birde 60 cm bir kol yapılması konusunda şerh koymuşlardı, onları yaptık, bunun üzerine şantiyeci İsmet usta civataları kontrol ederken civataların paslandığını görmüş, civataların değiştirilmesini talep etmişler, talepleri de direkleri yapan demirci tarafından yerine getirilmiş, sonrasında bir tane direğin civatasının değiştirilmedi ..................... bey tarafından mail yolu ile bize bildirilmiştir, onu da değiştirdik, peşine de 05/11/2015 tarihinde faturamızı kestik, 17/11/2015 tarihinde görüntüleri birlikte kameraları izleyerek gündüz ve gece performansını görmek istediler, yanımıza başka bir model kamera alarak yanlarına gittik, orada bize bu sistem çağ dışı gibi ithamlarda bulundular,................. beyin yanımızda ................. beye siz neden teklifteki ürünleri kontrol etmediniz diye çıkışta bulundu, bende bunun üzerine sorun takılan kameralar ve kayıt cihazı ise size sattığım fiyat üzerinden iade alıyorum dedim, iade de aldım, oradan çıkarken bize teklifte bulundular biz yeni kamera alana kadar bu cihazların orada kalmasını söylediler, biz bunu da kabul ettik, oradan ayrıldık, bizden de kendi belirledikleri marka model ve adette kameraların teklifini aldılar, bu tamamen sözleşme dışında gelişmiştir, bizim teklifimiz uygun bulununca bizden satın aldılar, bila bedel kameraları takacağımızın sözünü verdik ve taktık onlarında görüntülerini aldık ve oradan ayrıldık, 10/12/2015 tarihinde benim gönderdiğim mail ile ilgili mail atarak dönüş yaptılar, sonrasında 28/12/2015 tarihinde teşekkür maili attılar." şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi yönünden mahalinde konusunda uzman Elektrik Mühendisi ve İnşaat Mühendisi bilirkişiler ile keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Alınan 01/02/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Sözleşmenin ilk maddesinde belirtildiği şekilde dış ortam kablosu yerine iç ortam kablolarının kullanıldığı, dış ortamın yıpratıcı etkilerinin bertaraf edilmesi için bu kabloların polietilen borular içinde alınarak döşendiği, Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesi nezdinde yaptırılan tespit esnasında fotoğraflarda Network kablosuna ek yapıldığının anlaşıldığı, Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 13/05/2016 tarihli bilirkişi tespit raporunda belirtilen özetle kabloların yeraltından beton temele 4 direk bölgesinde dikey değil açılı paralel çıkması neticesinde toprak yüzeyine yakın olduğu direklere 1.5 mesafede açığa çıktığı görüldüğü belirtilmiş ise de keşif günü yaptıkları incelemede belirtilen bu kusurlu imalatların davacı tarafından giderildiğinin görüldüğü, bu kusurlu imalatın düzeltilmesi için yapılan kazı imalatın masrafı rapornunun sonuç bölümünde belirtilen 10.380,00-TL'de işçilik giderleri içerisinde göz önüne alındığını, bütün bunların yanında, işin yapılmasından sonra kabul işlemi için birden fazla e-mail ortamında görüşmeler yapıldığı, bu görüşmeler sonunda kabul işleminin davacı şirket elemanlarınca yapıldığı, tespit raporunda belirtildiğinin aksine tespit edilen eksikliklerin özellikle dava konusu edilen kabloların gizli ayıp niteliğinde olmadığı kanaatinde olduklarını, mahkemizce davacı taraf elemanlarınca yapılan kabul işlemine rağmen, sözleşmeye aykırı malzeme kullanılmayacağı yönünde kanaate varılması durumunda, kabloların dış ortam kablosu ile değiştirilmesi ve bu kabloların kameralara bağlantısı için, tespit raporunda belirtilen fiyatların piyasa rayiçlerine uygun olduğu ve bu bedelin 10.380,00-TL olduğu bildirilmiştir. Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi için önceki bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, alınan 12/06/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök rapor içeriğinde bulunan görüşlerinde bir değişiklik bulunmadığını, sözleşme eki teklif formu ve iş bitiminden sonra davalı adına kesilen irsaleyile faturada kablolama işi için %4 iskontolu 750,00-USD, TL'ye çevrilerek 2.190,00-TL olarak faturalandırılmış olup, kablolama teklifi ve faturalamada kablo kanal kazısı ile ilgili bir kalem bulunmadığını, her ne kadar sözleşmede kablo ve kablo işçiliği için %4 iskontolu 750,00-USD üzerinden anlaşmaya varılmış ise de, aradan geçen zaman ve sadece kablolama işi için 3. kişilerden alınan tekliflerin piyasa rayiçlerine uygun olduğu ve kablolama işinin tekrar yapımı için davacı tarafça talep edilen 10.380,00-TL'nin de piyasa rayiçlerine uygun olduğu bildirilmiştir. Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesince aldırılan tespit raporunda görüldüğü üzere, taraflar arasında imzalanan 31/08/2015 tarihli sözleşmenin eki olan kamera sistemi teknik şartnamesinde kablolamada kullanılacak tüm kabloların dış ortam kablosu olacağı açıkça belirtildiği halde kamera ve enerji kablolarında iç ortam kablosunun kullanıldığı, bazı noktalarda kablo ve borularda ek yapıldığı, Cut6 kabloları eksik olması gerekirken ek yapıldığı, bazı noktalarda borularda ek mukfu kullanılmadığı, enerji kablolarının YVV(NYY) TS 212 enerji kablosunun kullanılması gerektiği, mevcut kabloların sökülüp yerine dış ortam kablolarının kullanılması halinde yeni kabloların kameralara bağlanması ve işçilik dahil bedelin 10.385,00 TL olduğu, davalının sözlemeye aykırı davrandığı anlaşılmakla davanın kabulü ile icra takibinin devamına, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın tespiti yargılamaya gerektirdiği ve bilirkişi raporu ile tespit edildiği anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı gerekçeye göre; 1-Davanın KABULÜ ile; davalının Bursa 4. İcra Müdürlüğünün .................... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin aynen devamına, 2-Alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiği ve bilirkişi raporu ile tespit edildiği anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 709,06-TL harçtan peşin alınan 177,35-TL harcın mahsubu ile bakiye 531,71-TL harcın davalıdan tahsiline, 4-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.315,80-TL yargılama gideri ile peşin alınan 177,35-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı yararına ölçümlenen 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine, Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.22/01/2019