İlk Derece Mahkemesi 2008/770 E. 2008/2337 K.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : Petrol-İş Sendikası Vekili: Av.... Karşı Taraf (Davalı): Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Vekili: Av.... İstemin Özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11.2.2008 günlü, günlü, E:2007/5180, K:2008/2188 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Şehnaz Gençay Karabulutun Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Mürteza Güler'in Düşüncesi : Petkim Petrokimya Holding A.Ş'nin %51 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin 8.2.2007 tarih ve 13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararı, davacı temyiz etmiştir. Danıştay Onüçüncü Dairesince; 4046 sayılı Kanunun geçici 11. maddesi uyarınca, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından özelleştirme kapsamından çıkarılmamış bir kuruluşun, özelleştirme kapsamında bulunmasının hukukiliğinin tartışılamayacağı, kanunla yaratılan bir hukuki durum olduğu belirtilmişse de, Kanunun Geçici 11. maddesinin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşların devir tarihi itibariyle özelleştirme programına alınmış sayılmasını, bu kuruluşların özelleştirmelerine ilişkin olarak daha önce Kamu Ortaklığı İdaresi ve Özelleştirme İdaresince yapılmış olan işlemlerin geçerli olmasını, özelleştirme işlemlerine bundan böyle bu Kanun hükümlerine göre devam edilmesini amaçladığı, özelleştirme programına alınmış olan kuruluşların özelleştirme kapsamında kalıp kalmayacağı hususunda karar vermek üzere Özelleştirme Yüksek Kurulu'na tanınan yetkinin, özelleştirme kapsamından çıkarılmayan kuruluşlar açısından hukuki bir durum yarattığı şeklinde yorumlanamayacağı, Kurulun kapsamdaki kuruluşları oluşan şartlara göre her zaman kapsam dışına çıkarma yetkisi bulunduğu görüldüğünden Dairenin belirtilen gerekçesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Dava konusu işlem 4046 sayılı Kanun hükümleri açısından incelendiğinde ise; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1. maddesinde, Kanunun amacının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için yapılacak özelleştirmelere ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş, 2. maddesinde de, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında, kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi, stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturulması, özelleştirme uygulamalarında milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere devir yapılmaması ilkeleri yer verildikten sonra Kanunun amaç ve ilkeleri doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek kurulunca belirleneceği kurala bağlanmıştır. Aynı Kanunun 3. maddesinde, kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görevleri arasında sayılmış, 13. maddesinde ise, tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomik ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararın korunması amacıyla stratejik kuruluşlardaki kamu payının %50'nin altına düşmesi durumunda bu kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak Devletin sahip olacağı imtiyazlı hakları belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla ilgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tespit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda sözü edilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, kaynağını Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme"nin düzenlendiği 47. maddesinden alan 4046 sayılı Kanunda özelleştirme uygulamaların kuruluşların, özellikleri ve kamu yararı doğrultusunda gerçekleştirilmesini temin bakımından gerekli ilke ve normlara yer verildiği, Kanunun yürürlüğünden önce özelleştirilmesi kararlaştırılmış kuruluşların özelleştirilmelerine dair uygulamalara açıklık getirildiği görülmüştür. Bakılan davada, Petkim Petrokimya Holding A.Ş'nin 1.9.1987 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile özelleştirilmesine karar verildiği, 4046 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra Kanunun Geçici 11. maddesi uyarınca özelleştirme programına alınmış sayıldığı ve Ana Sözleşmesinin 4046 sayılı Kanuna göre yeniden düzenlendiği, yapılan düzenleme ile "imtiyazlı hisse"nin kapasite değişikliği, birleşme, devralma, satın alma, feshi, tasfiye gibi kuruluşun mevcudiyeti ve üretim süreci ile ilgili kararlardaki belirleyici etkisine ilişkin kurallara yer verildiği, ayrıca özelleştirme yönteminin, sektörel analizler ve piyasa koşullarını dikkate alınması suretiyle belirlendiği, blok satışın bu çalışmalar sonucu uygun bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, Petkim Petrokimya Holding A.Ş'nin %51 oranındaki kamu hissesinin blok satış yöntemiyle satışına ilişkin dava konusu kararda, 4046 sayılı Kanunun amaç ve ilkelehne, kamu yararının korunması bakımından Kanunun öngördüğü yöntem ve kurallara aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın belirtilen gerekçe ile onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek işin esasına geçildi, dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava, Petkim Petrokimya Holding A.Ş.'nin %51 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin 8.2.2007 günlü, 13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay Onüçüncü Dairesi 11.2.2008 günlü, E.-2007/5180, K:2008/2188 sayılı kararıyla; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un Geçici 11. maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşların devir tarihleri itibariyle özelleştirme programına alınmış sayılacağının, bu kuruluşların özelleştirmelerine ilişkiin olarak daha önce Kamu Ortaklığı İdaresi ve Özelleştirme İdaresince yapılmış olan işlemlerin geçerli oldug.unun, özelleştirme işlemlerine bundan böyle bu Kanun hükümlerine göre devam olunacağının, ancak, gerekli görülmesi halinde bu kuruluşlardan hangilerinin özelleştirmeye hazırlık çalışmasına tabi tutulacağına, hangilerinin özelleştirme kapsamından çıkarılacağına, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde İdarenin teklifi üzerine Kurulca karar verileceğinin kurala bağlandığı, anılan Kanunda belirtilen kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmalarının Kurul kararıyla yapılacağı kural olmakla birlikte Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşlar için bir kapsama alma ve hazırlık işlemine gerek olmaksızın bunların Kanun gereği devir tarihi itibariyle doğrudan özelleştirme programına alınmış sayıldığı, bu tür kuruluşların Kanunun Geçici 11. maddesi hükmüyle kapsama alınmış kuruluşlar olduğu, yalnızca, 3 ay içinde bunlardan bazılarını hazırlık işlemlerine tabi tutma veya kapsamdan çıkarma konusunda Kurul'a bir takdir yetkisinin verildiği, bu itibarla Yasanın yürürlüğünden itibaren 3 ay içinde Kurulca kapsamdan çıkarılmamış bu tür bir kuruluşun, özelleştirme kapsamında bulunmasının hukukiliğini tartışmanın Kanunla yaratılan bir hukukî durumun, dolayısıyla Yasa hükmünün mevcudiyetinin tartışılmasını beraberinde getireceği, bunun da idarî yargının görev alanı içinde olmayacağı; uyuşmazlıkta, 4046 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce Bakanlar Kurulu'nun 11.09.1987 tarih ve 87/12184 sayılı kararı ile Petkim Petrokimya A.Ş.'nin özelleştirilmesine karar verildiği, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde de Kurul tarafından Petkim'in özelleştirme kapsamından çıkarılması yolunda verilmiş bir karar bulunmadığı, dava konusu 08.02.2007 tarih ve 2007/13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de, Petkim'in sermayesindeki İdareye ait %33 oranındaki B grubu hisse ve %11 oranındaki A grubu hisse ile yine Petkim'in sermayesindeki 09.02.2006 tarih ve 2006/03 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne (Sandık) ait %7 oranında B grubu hisse olmak üzere toplam %51 oranındaki hissenin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın "blok satış" yoluyla gerçekleştirilmesine karar verildiği, 4046 sayılı Yasanın anılan Geçici 11. maddesi gereği Petkim'in özelleştirme programına alınmış sayılması nedeniyle bu davada yargısal denetimin, Petkim'in %51 kamu hissesinin özelleştirmesinin satış yöntemiyle ve satışın blok satışla yapılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun bu tercihinin, 4046 sayılı Yasayla öngörülen özelleştirme amaç, ilke ve yöntemlerine uygun yapılıp yapılmadığına yönelik olması gerektiği, Kanun'un "Stratejik Konu ve Kuruluşlar ile İmtiyazlı Hakların Belirlenmesi" başlıklı 13. maddesinde "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarla ilgili olarak; a) Stratejik sayılacak konu ve kuruluşları tespit etmeye, b) Tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararın korunması amacıyla, (a) bendi gereğince tespit edilecek stratejik kuruluşlardaki kamu payının %50'nin altına düşmesi durumunda bu kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak Devletin sahip olacağı imtiyazlı haklan belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla ilgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tespit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya..." Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun yetkili olduğunun belirtildiği, dava dosyası ile 11.07.2007 tarihli ara kararı ile istenen belge ve bilgilerin incelenmesinden; Petkim'in, Ana Sözleşmesinin 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre yeniden düzenlendiğinin ve şirket ana sözleşmesinde "İmtiyazlı Hisseye" ait hakları etkileyecek değişiklikler ile şirketin sahibi olduğu herhangi bir fabrikanın kapasitesinde en az %10'luk bir azalma öngören kurallar ve Şirketin yeni bir şirket veya ortaklık kurması, satın alması, kurulu bulunanlara ortak olması veya birleşmesi, bölünmesi, nevi değişikliği, feshi ve tasfiyesine ilişkin kararların ancak Yönetim Kuruluna C grubunda seçilen üyenin (imtiyazlı hisseye sahip idarenin) olumlu oy kullanması koşuluna bağlandığının, Petkim'in yirmi iki fabrikadan kurulu bir petrokimya kompleksi olduğunun, dünya ölçeğinde rekabete açık bulunan bu sektörde gelişmiş teknolojilerle ve optimum kapasitelerle üretim yapan, ucuz hammadde ve düşük üretinf girdileri maliyeti avantajına sahip rakiplerle sürekli rekabet edebilmek gerektiğinin, hammadde ve enerji fiyatlarına karşı duyarlı olan petrokimya sanayiinde yaşanan değişimlerin sektördeki birleşme ve satın alma faaliyetlerini hızlandırdığının, Ortadoğu ülkelerinde devreye giren, düşük maliyetli yapıdaki yeni kapasitelerin artırdığı yoğun rekabet ortamında Petkim'in kâr marjının düştüğünün, sermaye yoğun yüksek teknolojiye sahip sektörün en temel özelliğinin sürekli yatırım, büyüme ve ölçek ekonomisi olduğunun, Ortadoğu ve uzakdoğu ülkelerindeki yatırımların bu ülkelerin sektördeki payını artırdığının ve onları Türkiye pazarına yönelttiğinin, küresel hadiselerden anında etkilenen sektörde, hızla büyüyen pazar karşısında kapasite artışlarına ve yatırıma yönelik kararları kamusal özelliklerden (karar sürecinde DPT, Hazine, Maliye Bakanlığı gibi farklı kurumların inceleme ve onay yetkisinin bulunması vb. sebeplerden) dolayı yeteri kadar hızlı alamayan Petkim'in son beş yılda yaptığı yatırımlara karşın iç pazar payının düşüşüne engel olamadığının, ülkemizin petrol ve doğalgaz kaynağından yoksunluğunun Petkim için temel kritik nokta olduğunun ve Petkim'in yüksek maliyetli yapı cfenilen grup içinde faaliyet göstermek zorunda kaldığının, hızla büyüme ihtiyacı, teknolojiye aralıksız kaynak aktarımı, hammadde güvenilirliği ve yüksek riskli yatırım kararlarının alınması gibi konuların, Petkim'in ancak sektör deneyimi ve finansal yeterliği bulunan stratejik yatırımcılar eliyle geleceğe taşınabileceğini gösterdiğinin, petrokimya sektöründe yüksek teknik bilgi, know-how ve işletim tecrübesi temel gereklilik olduğundan, teknolojik açıdan üstün ve finansal bakımdan güçlü stratejik yatırımcının varlığının şart olduğunun, blok satış yolunun tercih edilmesi sayesinde sektöre ilişkin bilgi ve tecrübesi bulunmayan yatırımcıların halka arz sonucu düşük bir hisse oranına sahip olarak Şirketin yönetim kontrolünü ele geçirmelerinin böylelikle Şirkette bir yönetim boşluğunun yaratılmasının engelleneceğinin, blok satış sayesinde kapasite büyüklüğü ve sermaye gücü temin edileceğinden, petrokimya sektör döngüsünün (fiyatlarının) aşağıya inmesi veya herhangi bir kriz durumunda, kârlılığın da en az şekilde etkileneceğinin, blok satış suretiyle gerçekleşecek süreç sonunda, ertelenen yatırımların gerçekleştirilebileceğinin, bu sayede Petkim'in, küresel anlamda rekabetçi hale gelebileceğinin, ayrıca petrokimya ürünlerinin üretiminin yanısıra ticaretinin de yapılabileceğinin, böylece iş hacminde önemli bir artış sağlanacağının, Petkim'in operasyonel olarak mevcut durumundan daha iyi bir noktaya getirileceğinin, ekonomide verimlilik artışı sağlanacağının, Etilen Ünitesinde "hafif nafta" yi, Aromatikler ünitesin de ise "ağır nafta"yı hammadde olarak kullanan Petkim'in ana fabrikaları olan Etilen vş Aromatikler ünitelerinin tasarımlarının Tüpraş'tan sağlanan nafta özelliklerine göre yapıldığının, ancak, Tüpraş'ın, 2002 yılından itibaren devreye aldığı yaklaşık 600-700 Milyon $ $ tutarındaki yatırımlarla hafif naftayı izomerata, ağır naftayı ise reformata dönüştürerek kurşunsuz benzin üretiminde kullanmakta olduğunun, bu yatırımların toplam kapasitesinin 3.850.000 ton/yıl olduğunun, 2002 yılına kadar hammadde ihtiyacının neredeyse tamamını Tüpraş'tan temin eden Petkim'in, bu tarihten itibaren Tüpraş'tan alabildiği nafta miktarının hızla azalması nedeniyle hammadde konusunda dışa bağımlı hale geldiğinin, böylece hammadde güvenilirliği ve geleceğinin tehlike altına girdiğinin, Petkim'in hammaddeyi giderek artan oranlarda ithal etmek durumunda kalması ve yurt dışından temin ettiği hafif ve ağır naftaların uygun özelliklerde olmamasının, Petkim'i teknoloji, ürün kalitesi ve verimliliği, lojistik ve maliyet açılarından sıkıntıya düşürdüğünün, naftayı yüksek oktanlı benzine dönüştürme yatırımlarını 2007 yılının ilk yarısında tümüyle bitiren Tüpraş'ın, 2007 yılı Ağustos ayından itibaren ağır nafta sevkiyatını da tamamen durdurmuş bulunduğunun, rekabet gücü açısından sektörde en önemli unsurların, hammadde güvenilirliği ve ucuzluğu, teknoloji ve üretim kapasitesi olduğunun, nitekim bu unsurları kaybeden birçok petrokimya tesisinin üretimine son verdiğinin, Petrokimya sektöründeki yeni gelişmelere paralel olarak ortaya çıkan ve hızla artan şiddetli rekabetin yarattığı koşullara (teknoloji, üretim kapasitesi, hızlı karar alabilme, hammadde güvenilirliği ve maliyeti) Petkim'in uyum sağlayabilmesi ve temel hammadde olan naftanın tedarik sorununu çözebilmesi gerektiğinin, bunun da Petkim'in blok satış yöntemiyle, hammadde kaynaklarına sahip veya bu kaynaklara kolay eriyebilen yatırımcılara ivedilikle satılmasını gerektirdiğinden bahisle işlem tesis edildiğinin anlaşıldığının, belirtilen bu hususlar göz önüne alındığında, 1990 ve 2005 yıllarında olmak üzere toplam %38,68 oranında hissesi halka arz yoluyla özelleştirilmiş olan Petkim'in kalan kamu hissesinin %51'nin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesinin 4046 sayılı Kanunda yer alan özelleştirme ilkelerine ve ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına uygun olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı, anılan kararı temyiz etmekte ve özelleştirmenin yalnızca gelir elde etmek amacıyla yapıldığını, 4046 sayılı Yasa'da öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacının söz konusu işlemde gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğini, Türkiye'nin en yüksek kredibiliteye sahip yedi firmasından biri olan Petkim'in özelleştirilmesinde kamu yararı bulunmadığını ileri sürerek bozulmasını istemektedir. 4046 sayılı Kanun'nun Geçici 11. maddesinde, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşların devir tarihleri itibariyle özelleştirme programına alınmış sayılacağı, bu kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak daha önce Kamu Ortaklığı İdaresi ve Özelleştirme İdaresince yapılmış olan işlemlerin geçerli olduğu, özelleştirme işlemlerine bundan böyle bu Kanun hükümlerine göre devam olunacağı, ancak, gerekli görülmesi halinde bu kuruluşlardan hangilerinin özelleştirmeye hazırlık çalışmasına tabi tutulacağına, hangilerinin özelleştirme kapsamından çıkarılacağına, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde idarenin teklifi üzerine Kurul'ca karar verileceği hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 11. maddesi, anılan Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce başlamış olan işlemlerin geçerli olduğuna, yeni Yasanın ise yürürlüğü tarihinden sonraki işlemlere uygulanacağına ilişkin bir geçici maddedir. Anılan kural, 4046 sayılı Yasadan önce başlamış olan özelleştirme uygulamalarının Yasa tarafından onaylandığı anlamına gelmemektedir. Bu durumda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin, Yasanın yürürlüğünden itibaren 3 ay içinde Kurul'ca kapsamdan çıkarılmamış bu tür bir kuruluşun, özelleştirme kapsamında bulunmasının hukukiliğini tartışmanın, Kanunla yaratılan bir hukuki durumun, dolayısıyla Yasa hükmünün mevcudiyetinin tartışılmasını beraberinde getireceğine ilişkin gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, bu husus bozma sebebi olarak görülmemiş olup, anılan gerekçenin kaldırılarak Daire kararının onanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 4046 sayılı Kanun özelleştirme uygulamalarında ekonomide verimlilik, kamu giderlerinde azalma sağlamayı amaçladığına göre Yasada öngörülen bu maksat yönünden, diğer bir anlatımla yasada belirtilen maksadın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden de yargısal denetimin yapılması gerekmektedir. Nitekim, Dairede bu yönden yaptığı .yargısal denetimde özelleştirmenin kanunda yer alan özelleştirme ilkelerine ve ekonomide verimlilik artışı ile kamu giderlerinde azalma sağlama amacına uygun olduğu sonucuna varmıştır. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler karşısında Daire kararında bu yönden hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenle, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacı temyiz isteminin reddine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.2.2008 günlü, E:2007/5180, K-.2008/2188 sayılı kararının belirtilen gerekçe çıkartılarak ONANMASINA, kullanılmayan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, 25.12.2008 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi. GEREKÇEDE KARŞI OY X- Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.2.2008 günlü, E:2007/5180, K:2008/2188 sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile kararın aynen onanması gerektiği oyuyla, kararın gerekçenin çıkartılmasına ilişkin kısmına katılmıyoruz. KARŞI OY XX- Dava, Petkim Petrokimya Holding A.Ş.'nin %51 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin 8.2.2007 günlü, 13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle özelleştirme uygulamalarının hukuki dayanağının belirlenmesi ve özelleştirme işlemlerinin yargısal denetim esaslarının açıklanması gerekmektedir. Özelleştirme ile ilgili olarak önce 4046 sayılı Yasa yürürlüğe girmiş, daha sonra da 4446 sayılı Yasayla Anayasanın 47. maddesine bir fıkra eklenerek özelleştirme uygulamalarına Anayasal ve yasal bir dayanak sağlanmıştır. Dolayısıyla liberal ekonomi politikalarının bir uygulama aracı olarak özelleştirmenin Anayasal ve yasal dayanaklarının bulunduğu tartışmasızdır. Özelleştirme uygulamaları idari işlemler yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu işlemlere karşı açılan iptal davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi uyarınca yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetime tabi tutulmaları gerekmektedir. Özelleştirme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davalarda yargısal denetimin hukuka uygunluk denetimi olduğu, yerindelik denetimini içermediği hususunun gözardı edilmesi hukuken mümkün değilse de özelleştirmeye ilişkin işlemlerin teknik özellikler taşıdığı, siyasi iktidarların tercihlerini yansıttığı, dolayısıyla yargısal denetiminin daha ziyade işlemin yetki ve şekil unsurları üzerinde yapılabileceği de hukuken kabul edilemez. Bu çerçevede konu değerlendirildiğinde özelleştirme işlemlerinin yetki, şekil, sebep ve konu unsurlarının yanı sıra maksat yönünden de hukuka uygunluk denetiminin yapılması zorunludur. Bütün idari işlemlerin kamu yararı maksadını taşıması gerektiği tartışmasızdır. İdare işlem tesis ederken kişisel, siyasal, üçüncü kişilere yarar sağlama amacı gütmemeli, mali çıkar sağlama amacıyla yetki saptırması içinde bulunmamalı, ayrıca birden fazla kamu yararının çatışması durumunda "üstün kamu yararını" dikkate almalıdır. Dolayısıyla idari işlemin maksat yönünden yargısal denetimi de işlem ile sağlanan her türlü yarar ve işlemin ortaya çıkardığı tüm sakıncalar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Ayrıca, Yasada özel bir amaç belirlenmiş ise işlemin bu amaca uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur. İşin esasının incelenmesine geçilmeden önce usule ilişkin iki hususun değerlendirilmesi gerekli görülmüştür. Birinci olarak PETKİM'in özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin 11.9.1987 tarihli işleme karşı dava açılıp açılmadığı hususunun bu davaya etkisi üzerinde durulmalıdır. Özelleştirme uygulaması birbirini takip eden bir dizi işlemden oluşmaktadır. Bu işlemlerin herbiri ayrı ayrı hukuki sonuç yarattıklarından birinin ötekilerden bağımsız olarak dava konusu edilebileceği Danıştayın bugüne kadarki kararlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır. İkinci olarak da 4046 sayılı Yasanın geçici 11. maddesinin görülmekte olan davaya etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 4046 sayılı Yasanın geçici 11. maddesi, 4046 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce başlamış olan işlemlerin geçerli olduğuna, yeni Yasanın ise yürürlüğü tarihinden sonraki işlemlere uygulanacağına ilişkin bir geçici maddedir. Anılan kural, 4046 sayılı yasadan önce başlamış olan özelleştirme uygulamalarının yasa tarafından onaylandığı anlamına gelmemektedir. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, özelleştirmenin amacının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak olduğu belirtilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, petrokimya sektörünün plastikler, lastik ve elyaf maddeleri ve diğer organik ara malları üreten geniş bir üretim çeşitliliğine sahip, büyük ölçekli bir sektör olduğu, petrokimya ürünlerine olan talebin sürekli artış gösterdiği, ülkemizde bu ürünlere olan talep artışının dünya ortalamasının üzerinde olduğu, PETKİM'in yirmiiki fabrikadan kurulu, büyük ve1 küçük tonajlı gemilere uygun limanı ve tanker rıhtımlarıyla bir petrokimya kompleksi olarak özellikle fabrikalarında gerçekleştirdiği önemli yatırımların sonucu ortaya çıkan kapasite artışıyla ülkemizdeki petrokimya ürünlerine olan ihtiyacın karşılanmasında etkili bir konumda bulunduğu anlaşılmaktadır. PETKİM 11.9.1987 tarihinde özelleştirme kapsamına alınmakla beraber blok satış yoluyla özelleştirilmesi uzun vadede gerçekleştirilememiş ve çoğunluk hissesi kamuda kalmaya devam etmiştir. Süreç içerisinde hem yatırımlarını hem de üretimini arttırarak petrokimya sektöründeki stratejik kuruluş niteliğini korumuş olup, etilen hammaddesi, termo plastikler grubu, elyaf hammaddeleri grubu ve diğer ürünler grubu olarak sayılabilecek ürün çeşitliliği ile kimi ürünlerde %20-%50 arasında, kimi ürünlerde daha yüksek oranlarda pazar payına sahip bulunmaktadır. 20001i yıllarda başlatılan Kapasite Artırımı ve Modernizasyon projelerinin gerçekleştirilmesi için 437 milyon ABD Doları değerinde yatırım yapılmış ve 2005 yılında tamamlanan bu yatırım sayesinde fabrikaların üretim kapasitesi önemli oranda arttırılmış olan PETKİM, kâr eden bir kuruluş haline gelmiştir. Bu durumda, 4046 sayılı Kahun özelleştirme uygulamalarında ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamayı amaçladığına göre; petrokimya ürünlerine olan talebin sürekli arttığı ülkemizde, yapılan yatırımlarla üretim kapasitesi artan ve kâr eden büyük bir petrokimya kompleksi olan PETKIM'in %51 oranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesinde üstün kamu yararı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.2.2008 günlü, E:2007/5180, K:2008/2188 sayılı kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.