İlk Derece Mahkemesi 1993/366 E. 1994/345 K.

Temyiz Eden (Davacı) : ... Karşı Taraf (Davalı) : Maliye Bakanlığı İstemin Özeti : Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü müşavir hazine avukatı olan ...'nün aynı Genel Müdürlüğe hukuk müşaviri olarak atanmasına ilişkin Maliye Bakanlığının 23.10.1990 günlü, 97063 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, Ankara 7.İdare Mahkemesince verilen ve Danıştay Beşinci Dairesinin 18.1.1993 günlü, E:1992/2045, K:1993/133 sayılı bozma kararına uyulmayarak, mahkemenin davanın reddine dair ilk kararında ısrarına ilişkin bulunan 27.4.1993 günlü, E:1993/508. K.1993/493 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz edilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Dr. Ülkü Özcan Danıştay Savcısı Sevim Göle'nin Düşüncesi : Davalı idarede müşavir hazine avukatı olarak çalışmakta bulunan davacının, Maliye ve Gümrük Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü müşavir hazine Avukatı ...'nün aynı Genel Müdürlüğe hukuk müşaviri olarak atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen kararın Danıştay Beşinci Dairesince temyizen incelenerek bozulması üzerine aynı idare mahkemesince ilk kararında ısrar yolunda verilen kararın davalı idarece temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. ... isimli müşavir Hazine Avukatının, 4353 sayılı Kanununun 5797 sayılı Kanunla değişik 6/1. maddesinde öngörülen Başhukuk Müşavirinin önerisi şartına uyulmadan doğrudan bakan onayı ile Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğine atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay Beşinci Dairesinin 18.1.1993 günlü, 93/133 sayılı kararıyla mahkeme kararı bozulmuştur. İdare mahkemesince davanın reddi yolunda verilen karar yasaya uygun bulunduğundan davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmüştür. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay idari Dava Daireleri Genel Kurulunca gereği görüşüldü: Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Müşavir hazine avukatı olan ...'nün aynı Genel Müdürlüğe hukuk müşaviri olarak atanmasına ilişkin Maliye Bakanlığının 23.10.1990 günlü, 97063 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda. Ankara 7.İdare Mahkemesinin 21.11.1991 günlü, E:1990/1982, K:1991/1836 sayılı kararıyla; 4353 sayılı Kanunun 5797 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan hukuk müşavirlerinin başhukuk müşavirinin inhası ve Maliye Bakanının teklifi üzerine müşterek karar ile tayin olunacakları hükmünün. 657 sayılı Kanunun 237 nci maddesinin (b) fıkrası ile Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği 1.11.1970 tarihinde ve ayın son gününden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne ilişkin 23.4.1981 tarih ve 2451 sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki "Teşkilat kanunlarında veya özel kanunlardaki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı" ve 5 inci maddesindeki "Teşkilat Kanunları ile Özel Kanunlardaki inha, seçim, görüş alma ve atama niteliklerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindeki hükümlerin ancak Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra çıkarılan teşkilat kanunlarındaki ve özel kanunlardaki mevcut hükümler olacağı, bu nedenle, dava konusu atama işleminde 2451 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce Bakanlar Kurulu Kararı ile atanmaları öngörülenler müşterek kararla, müşterek kararla atanmaları öngörülenlerin ise bakan onayı ile atanacakları hükmüne uygun olarak bakan onayı ile yapıldığından usul yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, ilgilinin birinci derece kadrolu hukuk müşavirliğine atanabilmesi için gerekli yasal şartlan taşıdığı gibi, yapılan atama işleminde kamu yararı ile hizmet gereklerine de herhangi bir aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir Bu karar temyiz incelemesi sonucunda. Danıştay Beşinci Dairesinin 18.1.1993 günlü, E:1992/2045, K:1993/133 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 237 nci maddesinin 1327 sayılı Kanunla değişik (b) bendinde, teşkilat kanunlarıyla özel kanunların 657 sayılı Kanun hükümlerine aykırı hükümlerinin öngörülen tarihte kalkacağı belirtildiğinden, bakılan davada 4353 sayılı Kanunun değişik 6/1. maddesinin 657 sayılı Kanuna aykırı olup olmadığı, dolayısıyla halen yürürlükte bulunup bulunmadığının saptanmasının gerekli olduğu; 657 sayılı Kanunun kapsamına aldığı kamu personeliyle ilgili tüm konulan tüm kamu kurum ve kuruluşlarını kapsayacak biçimde ayrıntılı olarak düzenlemediği, aksine, bir kısım konularda örneğin atama ve nakil ile ilgili olarak sadece genel esasları belirtmekle yetinerek kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının gerek örgütlenme biçimleri, gerek üstlendikleri kamu görevinin özelliklerine göre bu konularda kendi teşkilat kanunlarında veya özel kanunlarda farklı usullere yer verilmesini olanaklı kıldığı, belirtilen hukuksal durum nedeniyle 4353 sayılı Kanunun Maliye Bakanlığı merkez memurlarının tayin usullerini düzenleyen değişik 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının halen yürürlükte bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, aksi yoldaki temyize konu kararda hukuki isabet görülmediği, öte yandan 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne ilişkin Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddeleri uyarınca da, 4353 sayılı Kanunun sözü edilen 6/1.maddesi kapsamındaki atamalarda bu maddede yazılı yönteme uyulması gerektiği, bu hukuksal durum karşısında, ... isimli müşavir hazine avukatının. 4353 sayılı Kanunun. 5797 sayılı Kanunla Değişik 6/1. maddesinde öngörülen. Başhukuk Müşavirinin inhası şartına uyulmadan doğrudan bakan onayı ile Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü hukuk müşavirliğine atanmasında, hukuka uyarlık bulunmadığından İdare Mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de, idare mahkemesi bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir. Davacı, Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 27.4.1993 günlü, E:1993/508, K:1993/493 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Dair 4353 sayılı Kanunun 27.6.1951 günlü, 5797 sayılı Kanunla değişik ve "merkez memurlarının tayin usulleri" başlığını taşıyan 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında Merkez teşkilatı kadrolarındaki memuriyetlerden Başhukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürünün, Maliye Bakanının teklifi, hukuk müşavirleri ile Merkez Muhakemat Müdürü ve müşavir avukatların Başhukuk Müşavirinin inhası ve Maliye Bakanının teklifi üzerine müşterek karar ile, diğerlerinin Başhukuk Müşavirinin inhası üzerine Bakanlıkça tayin olunacakları hükmü yer almış: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yürürlükten kaldırılan hükümler" başlıklı 237. maddesinin 1327 sayılı Kanunla değişik (b) bendinde de, "20.6.1927 tarih ve 1108 sayılı, 30.6.1939 tarih ve 3656 sayılı, 28.2.1959 ve 7244 sayılı Kanunlarla bu Kanunların ek ve tadilleri. 23 Temmuz 1965 tarihinden evvel ve sonra yürürlüğe giren teşkilat kanunları ile diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri ve Devlet memurlarının hizmet şartlarım, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını, ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenliyen hükümler Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği ayın son gününden itibaren yürürlükten kalkar." hükmü getirilmiştir. 657 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükmünde. Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği ayın son gününden itibaren yürürlükten kalkan kanun ve kanun hükümleri üç kısımda belirlenmiştir. Maddede, öncelikle belirli kanunların, ikinci olarak 23 Temmuz 1965 tarihinden önce ve sonra yürürlüğe giren teşkilat kanunları ile diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümlerinin; son olarak da, 657 sayılı Kanunun düzenlediği konuları gösteren "Amaç" başlıklı 2 nci maddenin 1 inci fıkrasına paralel olarak devlet memurlarının hizmet şartlarım, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarım, aylıklarım, ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenleyen hükümlerin yürürlükten kalkması öngörülmüştür. Buna göre teşkilat kanunlarının ve diğer kanunların. 657 sayılı Kanuna aykırı hükümleri ile 657 sayılı Kanunda düzenleme yapılan konulara ilişkin hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla. 657 sayılı Kanunda özel düzenleme yapılmayan konularda teşkilat kanunları ve diğer kanunlarla getirilmiş olan özel hükümlerin yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır. 657 sayılı Kanunda, devlet memurlarının hizmet şartları, nitelikleri, atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak, yüküm ve sorumlulukları, aylıkları, ödenekleri ve diğer özlük işleri hakkında genel esaslar getirilmiş, ancak bu konularda hizmetin özelliğine göre ayrıntılı hükümler yer almamıştır. 4353 sayılı Kanunun hukuk müşavirliğine yapılacak atamalarda Başhukuk Müşavirinin inhası koşulunu getiren 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrası hükmü. 657 sayılı Kanunun genel esaslarına aykırı olmadığı gibi bu konuda 657 sayılı Kanunda bir düzenleme de yer almamıştır. Diğer taraftan. 23.4.1981 tarih ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun 3 üncü maddesinde, bu kanuna ekli cetvellerde yer almayan unvanları taşıyan kadro ve görevlere yapılacak atama ve nakillerde bu kanunun kapsamına giren, kuruluşların teşkilat kanunlarında veya özel kanunlarındaki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı, ancak bunlardan bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce Bakanlar Kurulu Kararı ile atamaları öngörülenlerin müşterek kararla, müşterek kararla atanmaları öngörülenlerin ise bakan onayı ile atanacakları belirtilmiş: 5 inci maddesinde de bu kanun kapsamına giren kuruluşların teşkilat kanunları ile özel, kanunlarındaki inha, seçin, görüş alma ve atama niteliklerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir. Esasen, 13.12.1983 tarih ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9.maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan ve Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün. 4353 sayılı Kanundaki teşkilat ve hükümler çerçevesinde devlet hukuk danışmanlığı ve muhakematı hizmetlerini yürütmekle görevli olduğunu belirten hüküm de, 4353 sayılı Kanun ve bu kanunun 1 inci maddesinde Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü teşkilatındaki görevliler arasında sayılan hukuk, müşavirliğine atana usulünü gösteren 6.maddesinin 1.fıkrasının yürürlükte olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Ayrıca anılan kanun hükmünde kararnamenin. "Yürürlükten kaldırılan hükümler" başlıklı 46 ncı maddesinin (a) fıkrasında, 4353 sayılı Kanununun yürürlükten kaldırılan kanunlar dışında tutulduğunun belirtilmesi de, bu Kanun hükümlerinin yürürlükte olduğunu kuşkuya yer vermeyecek şekilde göstermektedir. Yukarıda anılan tüm mevzuat kurallarının birlikte değerlendirilmesinden 4353 sayılı Kanunun 6/1. maddesinin halen yürürlükte bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden. ... isimli müşavir hazine avukatının 4353 sayılı Kanunun 5797 sayılı Kanunla değişik 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasındaki inha koşuluna uyulmadan doğrudan bakan onayı ile hukuk müşavirliğine atandığı anlaşıldığından, kanuna aykırı tesis edilen dava konusu işlemin iptali gerekirken davanın reddine ilişkin ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Ankara 7. idare Mahkemesinin 27.4.1993 günlü, E:1993/508, K:1993/493 sayılı ısrar kararının bozulmasına, dosyanın anılan idare mahkemesine gönderilmesine, 17.6.1994 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı tarafından ileri sürülen temyiz sebepleri Ankara 7.İdare Mahkemesince verilen 27.4.1993 günlü, E:1993/508, K:1993/493 sayılı ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle, verilen karara karşıyız.