1993/1335 E. 1993/3373 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 1993/1335 Karar No: 1993/3373 Temyiz İsteminde Bulunanlar: 1- … 2- Beydağı Vergi Dairesi Müdürlüğ - MALATYA İstemin Özeti : Lokanta işleten davacının 1990 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi suncunda tesbit edilen matrah farkı üzerinden adına re'sen salınan gelir vergisi ve bu vergiye ve geçici gelir vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezaları ile özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı; davacının işyerinde uyuşmazlık döneminde dört defa hasılat tesbiti yapıldığı, gayrisafi hasılat tesbiti tutanaklarında tesbitin yapıldığı gün ile bir gün önceki hasılatlar arasında farklılık bulunduğunun saptanması karşısında, davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyandışı bıraktığı sonucuna varıldığından re'sen belirlenen matrah farkına göre salınan gelir vergisinde isabetsizlik görülmediği, olayın oluş biçimi, matrah farkının tesbit şekli dikkate alındığında kasten vergi ziayına sebebiyet verildiğinden sözedilemiyeceği cihetle kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına dönüştürülmesi gerektiği, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakan davacının bu hasılatları için belge düzenlememesi nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul eden … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, incelemenin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinin, 2 nci fıkrasının 4 üncü bendi ve aynı kanunun 134 üncü maddesine uygun olarak yapılmadığı, beyan edilen gayrisafi hasılat toplamının yıl içinde tesbit edilen dört hasılat tesbiti tutarının ortalamasının alınmasıyla belirlenen gayrisafi hasılatta yüksek olduğu safi hasılatın, giderlerin %20 sinden düşük bulunması halinin re'sen takdir nedeni sayılmasının yasalara uygun bulunmadığı, davacı tarafından ise; inceleme raporuna göre yapılan tarhiyatın kanuni ve yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istemidir. Savunmanın Özeti: Davacı tarafından savunmada bulunulmamış olup, davalı Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından ise kararın lehlerine bozulması gerektiği savunulmaktadır. Tetkik Hakimi : … Savcı : … Düşüncesi : Lokanta işleten yükümlü adına 1990 takvim yılı için inceleme raporuna dayanılarak resen takdir yoluyla yapılan gelir vergisi ve geçici vergi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarına ilişkin tarhiyatı değişiklikle onayan Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir. Vergi Mahkemesince, matrah farkı GVK.nun 111.maddesinde yazılı asgari gayrisafi hasılat esasına göre saptanmış gibi olay değerlendirilip bu maddeye dayalı bir gerekçeyle karar verilmiş ise de, inceleme raporuna tetkikinden, matrah farkının yükümlünün beyan ettiği giderler ile yine beyan ettiği gayrisafi hasılat arasındaki %8 kar oranının emsallerinden düşük olduğu, oysa lokantacılık faaliyetinde en az %20 kar sağlandığı görüşünden hareketle saptandığı anlaşılmış olup, başkaca delillerle desteklenmedikçe salt lokantacılık sektöründe %20 kar sağlandığı yolundaki gerekçenin resen takdir nedeni olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Daha açık bir ifadeyle yükümlünün çalıştırdığı lokantanın yeri, işçi ve müşteri sayısı v.s gibi faktörler kar oranını yakından ilgilendiren unsurlar olduğu halde bu konuda bir araştırma yapılmamıştır.Hatta yıl içinde değişik tarihlerde yapılan hasılat tespitlerinin ortalaması alındığında, yükümlünün hasılat beyanının daha fazla olduğu saptanmıştır.Bu ise yükümlünün diğer lokantalardan daha az kazanç sağladığının bir göstergesi olarak kabul edilmek gerekirken, daha çok safikazanç elde etmesi gerektiği hususunda tesbit yapılmaksızın varsayımlarla matrah farkı hesaplanmış ve dolayısıyla resen takdir nedeninin varlığı da kesin olarak ortaya konulmamıştır. Buna göre inceleme raporunun ve tarhiyatın eksik incelemeye dayalı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle vergi dairesi temyizinin reddi, yükümlü temyizinin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmüştür. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü: Uyuşmazlık, lokanta işleten davacı tarafından beyan edilen safi hasılatın kayıtlı giderlerinin %20 sinden düşük bulunması nedeniyle adına re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarına karşı açılan davayı kısmen kabul eden Vergi Mahkemesi kararının temyizen bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır. Dosyanın incelenmesinden; davacının işyerinde yıl içinde beş kez gayrisafi hasılat tesbiti yapıldığı, tesbit edilen bu hasılatlar ortalamasının çalışılan 320 güne uygulanması sonucu bulunan 153.217.600.- liranın, beyan edilen, 215.446.061.-liralık hasılattan düşük bulunmasına karşın yıl içinde yapılan, 198.782.649.- liralık giderin %8 civarında olduğu, hizmet işletmesi olan lokantaların 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 111. maddesinin 2 inci fıkrasında belirtildiği üzere safi kazançlarının mutad giderlerinin %20 sinden az olamıyacağı nedeniyle bu esastan hareketle belirlenen 23.704.417.- lira matrah farkı üzerinden re'sen vergi tarhiyatı yapıldığı, kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezaları kesildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar, Vergi Mahkemesince, matrah farkının, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 111 inci madesinin 2 nci fıkrasında düzenlemesini bulan asgari gayri safi hasılat esasından hareketle belirlendiği açıklandıktan sonra gayrisafi hasılat tesbiti yapılan gün ile bir önceki günün hasılatı arasında fark bulunduğu gerekçesiyle re'sen takdir nedeninin varlığı kabul edilmiş ise de; tarhiyatın dayanağını teşkil eden inceleme raporunda asgari gayrisafi hasılat esasına göre bulunan gayri safi hasılatın beyan edilen gayrisafi hasılatın altında kaldığının, ancak beyan edilen safi hasılatın mutad giderlerinin %20 sinden az bulunduğu nedeniyle dönem matrahının re'sen takdiri yoluna gidildiğinin anlaşılmış bulunması karşısında, maddi olayın yanlış nitelendirilmesi sonucunda verilen kararda yasal isabet görülmemiştir. Diğer taraftan; ikmalen vergi tarhına konu olabilecek oto kontrol sistemi olan gider esası, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinde öngörülen re'sen takdir sebeplerinden birinin bulunması durumunda yapılan matrah takdirine done olarak alınması mümkün isede; olayda anılan re'sen takdir nedenlerinden birinin varlığı konusunda herhangi bir tesbitte yapılmadığı halde ikmalen vergi tarhını gerektiren safi kazanç yönteminin tek başına re'sen takdir nedeni olarak kabulünde de yasalara uyarlık bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, temyiz aşamasında yapılan ...- lira yargılama giderinin davalı Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine, 24.11.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.