Danıştay 2023/670 E. 2023/2924 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/670 Karar No : 2023/2924

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Derneği VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı ... VEKİLLERİ : Huk. Müş. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 07/06/2022 tarih ve E:2019/1351, K:2022/3359 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün "Radyoloji Uzmanlarının Mesai Dışında Raporlama Hizmeti Vermeleri" konulu 22/02/2018 tarih ve 95796091-010.07 sayılı Genel Yazısı'nda yer alan; "Radyasyon görevlisi olarak kabul edilen personelin haftalık 35 saatlik çalışmasına ilişkin düzenlemenin, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile sürekli ve fiilen çalışan personelin radyasyonun olumsuz etkilerinden azami koruma amacı güttüğü", "ancak radyasyon görevlisi sayılmasını gerektirmeyecek alanlarda ve ulturasonografi, manyetik rezorans görüntüleme cihazı, teleradyoloji ve/veya teletıp sistemleri üzerinden yapılacak her türlü yerinde ve/veya verilecek raporlama hizmeti gibi radyasyon kaynağı sayılmayan cihazlarla olmak ve radyasyona maruz kalmamak şartıyla", "Radyasyon görevlilerinin, alt birim çalışma alanlarının mer'i mevzuatta belirlenen radyasyon görevlisi tanımına uygun şekilde belirlenmesi, örneğin rapor okuma ve radyasyon görevlisi kapsamındaki iş/işlemlerin ayrı ayrı görev tanımları belirlenerek çalışma listelerinin düzenlenmesi, eksik veya fazla hak durumu oluşmasına mahal verilmemesi önem arz etmektedir." ibarelerinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 07/06/2022 tarih ve E:2019/1351, K:2022/3359 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99., 103. ve 178. maddeleri, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 40. maddesi, 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun'un 3. ve Ek 1. maddeleri, 27/04/1939 tarih ve 2/10857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin (dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan) 21., 22. ve 24. maddeleri, 05/07/2012 tarih ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesi, 07/09/1985 tarih ve 18861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün (dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan) 2. maddesine atıfta bulunularak; Mevzuatta "radyasyon görevlisi"nin tanımı yapılarak, personelin hangi koşullarda radyasyon görevlisi sayılacağının belirlendiği, buna göre sağlık alanında çalışan her personelin, ilgili mevzuatta belirlenen esaslar (personelin görev yaptığı birim ve maruz kaldığı radyasyonun dozu gibi) çerçevesinde "radyasyon görevlisi" sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi, personelin tabi olacağı hak ve yükümlülüklerinin de buna göre tespit edilmesi gerektiği, Buna göre, mevzuat uyarınca radyasyon görevlisi sayılan personelin haftalık çalışma süresinden (35 saat), sağlık izninden ve fiili hizmet süresi zammından faydalandırılmasının mümkün olduğu, buna karşılık radyoloji alanında ihtisas sahibi olmakla birlikte, radyoaktif ışınlarla fiilen çalışmayan ve radyasyona maruz kalmayan (diğer bir deyişle radyasyon görevlisi sayılmayan) personelin ise anılan haklardan yararlandırılmasının mümkün bulunmadığı, Diğer taraftan, 657 sayılı Kanun'un 178. maddesinin (B) fıkrası uyarınca, kurumların gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında (her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilmesi veya fazla çalışmanın ücretle karşılanması şartıyla) çalıştırabilmesinin mümkün olduğu ve ülkemizde sağlık personeli sayısının yetersizliği de göz önünde bulundurulduğunda, 3153 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi uyarınca haftalık çalışma saatini veya doz miktarına bağlı çalışma süresini tamamlayan radyasyon görevlisi personelin, isteği üzerine radyasyon görevlisi sayılmasını gerektirmeyecek alanlarda, radyasyon kaynağı sayılmayan cihazlarla ve radyasyona maruz kalmamak şartıyla, ücret veya izin karşılığında fazla çalışma yapabilmesinin mümkün bulunduğu sonucuna ulaşıldığı, Dava konusu Genel Yazı'nın iptali istenen kısımlarında özetle; radyasyon görevlisi olarak kabul edilen personelin haftalık 35 saatlik çalışmasına ilişkin 3153 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemenin, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile sürekli ve fiilen çalışan personelin, radyasyonun olumsuz etkilerinden azami düzeyde korumaya yönelik olduğu; diğer taraftan, radyasyon görevlisi sayılan personelin, mesai dışında ve personelin isteği halinde, radyasyon görevlisi sayılmasını gerektirmeyecek alanlarda, radyasyon kaynağı sayılmayan cihazlarla ve radyasyona maruz kalmamak şartıyla çalışabilmelerinin mümkün olduğu; bu kapsamda radyasyon görevlilerinin, alt birim çalışma alanlarının mer'i mevzuatta belirlenen radyasyon görevlisi tanımına uygun şekilde belirlenmesi (örneğin rapor okuma ve radyasyon görevlisi kapsamındaki iş/işlemlerin ayrı ayrı görev tanımları belirlenerek çalışma listelerinin düzenlenmesi), eksik veya fazla hak durumu oluşmasına mahal verilmemesi gerektiği açıklamalarına yer verildiği, Bu durumda, bahse konu Genel Yazı'nın dava konusu kısımlarının, konuyu düzenleyen mevzuat hükümlerinin uygulanmasını göstermeye, uygulamada karşılaşılan tereddütleri gidermeye yönelik düzenlemeler olduğu, üst norm niteliğindeki mevzuata aykırı nitelikte yeni bir kural getirilmediği, hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşıldığı, Her ne kadar davacı tarafından, haftalık çalışma süresi, sağlık izni ve fiili hizmet süresi zammına ilişkin haklardan yararlanma hususunda, mevzuatta "radyasyon görevlisi olan" ve "radyasyon görevlisi olmayan" şeklinde bir ayrım öngörülmediği halde, dava konusu Genel Yazı'yla sadece "radyasyon görevlisi olanların" söz konusu haklardan yararlandırılmasına yönelik getirilen düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; "radyasyon görevlisi" tanımının, esasen dava konusu Genel Yazı ile değil, 3153 sayılı Kanun'a istinaden yürürlüğe konulan Radyasyon Güvenliği Tüzüğü ile Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyosyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik'te yapıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevzuata göre haftalık 35 saatlik çalışma süresi, fiili hizmet zammı ve şua izninden yararlanmak için radyasyonla teşhis ve tedavi yapılan yerlerde çalışmanın yeterli görüldüğü, çalışma süresinin kısaltılmasının tek nedeninin maruz kalınan radyasyon dozunun yüksekliği olmadığı, düşük dozlarda maruz kalınan radyasyonun da insan sağlığı açısından olumsuz etkiler doğurabildiği, radyoloji uzmanlarının özlük haklarından mahrum bırakıldığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 07/06/2022 tarih ve E:2019/1351, K:2022/3359 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 30/11/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY X- 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun'un Ek 1. maddesinde, iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu, bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitlerinin de ayrıca dikkate alınacağı, doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirlerin ise Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; 3153 sayılı Kanun'un anılan hükmü ile kanun koyucunun, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile fiilen ve sürekli çalışan personelin, radyasyonun olumsuz etkilerinden azami seviyede korunmalarını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bahse konu korumanın, radyasyon görevlisi personelin, kendileri için öngörülen haftalık 35 saatlik çalışma süresi dışındaki zamanları dinlenerek geçirmeleri ve bu suretle maruz kalınan radyasyonun etkilerinin en aza indirilmesini de kapsadığı kuşkusuzdur. Bununla birlikte; davalı idare tarafından, radyasyon görevlisi kabul edilen personelin haftalık 35 saatlik çalışma süresi dışındaki dinlenme zamanlarında radyasyona maruz kalmayacak biçimde çalışmasının, maruz kalınan radyasyonun etkilerinin en aza indirilmesi hususunda olumsuz bir etkisinin olmayacağı yolunda bilimsel bir çalışma veya tespit de dosyaya sunulmamıştır. Öte yandan; Genel Yazı incelendiğinde, gönüllülük esasına dayalı olduğu belirtilen mesai dışı çalışmanın, personelin isteği dışında idarenin hizmete ihtiyaç duyduğu durumlarda da söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır. Bu durumda; davalı idarece hazırlanan Genel Yazı'nın dava konusu kısımlarının, 3153 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde yer alan düzenlemenin amacına ve hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.