Danıştay 4. Daire 2016/172 E. 2021/1730 K.

T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2016/172 Karar No : 2021/1730 TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, internet üzerinden ikinci el kitap satışı yaparak ticari kazanç elde ettiğinden bahisle hakkında tesis edilen mükellefiyet işleminin iptali ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; gerçekleştirilen kitap satışlarının ticari faaliyet olup olmadığının tespiti için "devamlılık unsuru" ile "alım ve satım faaliyetinin" tanımlanarak birlikte irdelenmesi gerektiği, dosyaya ekli görüş ve öneri raporunun ve rapor ekinde yer alan ve 29/06/2015 tarihli ara kararına istinaden mahkemelerine sunulan CD'nin incelenmesinden, inceleme elemanınca, davacının satışa konu kitapları uzun bir zaman sürecinde hobi olarak biriktirdiği yolundaki iddiasına ilişkin olarak, kitap alışları hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, davacının satışlarını ticari organizasyon dahilinde yürüttüğü hususunun da hukuken geçerli verilerle ortaya konulamadığı, satış sayısının çokluğuna dayanılarak davacının faaliyetinin ticari faaliyet kapsamında nitelendirilerek, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen mükellefiyet işlemi ile kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacının internet üzerinden yapmış olduğu ikinci el kitap satışları ticari kazanç kapsamında nitelendirilmek suretiyle hakkında ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edildiği ve ilgili dönemlerde elektronik beyanname verme yükümlülüğüne uymaması nedeniyle adına özel usulsüzlük cezalarının kesildiği, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin reddine, 2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, 3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Davacı adına, internet üzerinden kitap satışı faaliyeti gerçekleştirdiğinden bahisle mükellefiyet kaydının tesis işlemin ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. Maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemi hakkındaki davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1.maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabii olduğu belirtildikten sonra gelir; bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı şeklinde tanımlanmış, 2.maddesinde, gelire giren (dolayısıyla verginin konusunu oluşturan) kazanç ve iratlar 7 bent halinde sayılmış ve bu unsurlar arasında yer alan ticari kazanç aynı Kanunun 37.maddede; her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazanç olarak tarif edilmiştir. Bilindiği üzere, sözlük anlamı, kazanç elde etmek amaçlı yürütülen her türlü alım-satım etkinliği olan ticaret; literatürde, kar amacı ile mal ve hizmetlerin, para ile ifade edilebilen bütün değerlerin alım ve satım işlerinin tamamını teşkil ettiği belirtilmiştir. Buna göre, ticarette, üretici, tüketici ve aracı olmak üzere üç taraf bulunmakta ve bu yolla, satıcı tarafından kar elde etme amacı güdülerek ürünlerin üreticiden tüketiciye ulaşmasının sağlandığı kabul edilmektedir. Öte yandan, iletişim çağının gerektirdiği teknolojik gelişmeler ticaret erbabına, klasik ticaretin yanında internet ve elektronik araçlar üzerinden de ticaret yapılabilmesi kolaylığı getirmiş ve bu suretle alıcı ile satıcı, daha kolay yoldan ticaret yapma imkanına kavuşmuşlardır. Zira, e-ticarette, geleneksel ticaretin aksine, alıcı ile satıcı fiziksel olarak bir araya gelmemekte, internet veya elektronik araçlar ile alım-satım tamamlanmaktadır. Nitekim, teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkan ticaret yapma imkanları, ticaretin bu yanınında tanımlanmasını zorunlu kıldığından, literatürde farklı şekillerde tanımlanmışsa da, genelde e-ticaret, en basit anlamda; elektronik ortamda malların ve hizmetlerin üretimi, dağıtımı, pazarlaması, satışı veya teslimatını ifade edeceği açıklaması yapılmış ve benzer ifadeleri içeren bir tanım; 5 Kasım 2014 tarihli ve 29166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 23/10/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 2-a maddesinde; fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet olarak yapılmış, mezkur maddenin (d) bendinde de, bu ticaretin, başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişiler olan aracı hizmet sağlayıcılar üzerinden yapılabileceği hükmü getirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, internet ortamında kitap, dergi vb.nin parakende satışı faaliyetinde bulunan … Bilişim ve Reklamcılık Ltd.Şti ile ilgili yapılan inceleme sonucunda, davacının da adı geçen "aracı hizmet sağlayıcı" şirket adına açılmış internet sitesi adresli kitap satışında bulunan kişiler arasında olduğu ve 30/11/2010 - 31/01/2012 tarihleri arasında 36 kitap satışını gerçekleştirdiğinin tespit edildiğinden bahisle, adına sözü edilen tarihleri kapsayacak şekilde (30/11/2010-31/01/2012 tarihleri arasında) ticari kazanç yönünden mükellefiyet kaydı açıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacının iki yıl boyunca devamlılık unsurunu sağlayacak şekilde, sahibi olduğu kitapları internet üzerinden sanal bir dükkan (tezgah) aracılığıyla ve komisyon ödeme karşılığı satışını gerçekleştirdiği, satışı yapılan kitap sayısı göz önüne alındığında ise satışların ticari amacın dışında yapıldığının düşünülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşılmakla, davacı adına tesis edilen mükellefiyete ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, açıklanan nedenlerle temyize konu Mahkeme kararının açıklanan gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.