Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1254 E. 2018/46 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : KARAR NO : HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - VEKİLİ : Av. DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. .. DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 30/09/2016 KARAR TARİHİ : 18/01/2018 KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 19/01/2018 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili tarafından davalıya ait fabrika binasının genel bakım ve tadilat işlemlerinin yapıldığını, ancak yapılan iş karşıllığı düzenlenen fatura bedelinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek , davalının takibe itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının yaptığı işin eksik ve ayıplı olduğunu, bu hususta Bursa 3.Sulh Huk.Mah.... D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, ayıplı ve eksik işler dışındaki yapılan işler bedelinin ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, banka kayıtları, keşif ve bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 18. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 77.735,45-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, davacı tarafından yapılan işlerin eksik ve ayıplı olup olmadığı, yapılan işin bedeli ve davacının olası alacağının miktarı ile davalının itirazında haklı olup olmadığının tespitine yönelik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde borca itiraz etmiştir. Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilerek, yapılan işin yerinde tespiti ile dava konusu iş ile ilgili olarak ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne kadar olduğunun tespiti yönünden ve taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar dönemi kapsayan ticari defter ve bağlı kayıtlar üzerinde SMMM, Hukukçu, İnşaat Mühendisi bilirkişiler ile yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Alınan 09/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda; bilirkişi heyetinin hesapladığı ayıp ve eksik işlerin bedelininn 11.680,00-TL olduğu ... tarafından yapılan hesaplama gereğince ilave etmeleri gereken bedellerin 100 TL + 1.500 TL +500 TL=2.100 TL olduğunu, buna göre nihai rakamın: 11.680 TL + 2.100 TL=13.890 TL olduğunu, sözleşme bedelinin 95.706 TL olduğunu, davalının ibraz ettiği banka dekontlarının 31.030 TL olduğunu, bakiye alacağın 64.676 TL olduğunu, ayıplı ve eksik imalatların 13.890 TL olduğunu, bakiye alacağın 50.786 TL olarak hesaplandığını, davacı ise davalı aleyhine yaptığı Bursa 18. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasında 76.700 TL asıl alacak ve 1.035,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 77.735,45 TL talep ettiğini, icra takibi öncesinde davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğüne dair bir ihtarname vs. Belge olmadığı için işlemiş faiz isteminin hukuka uygun olmadığı bildirilmiştir. Davacının, tarafların ticari defterlerine dayandığı anlaşılmakla ticari defterlerin delil olması yönünden ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 82.) maddesindeki hüküm, “I Kati delil” şeklindeki kenar başlığı ile birlikte değerlendirildiğinde ve aynı Kanun’un 1474. maddesi uyarınca kenar başlıklarının metne dahil bulunduğu da gözetildiğinde; ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterlerin (maddede gösterilen koşulların mevcut olması kaydıyla), kesin delil niteliğinde bulunduğunu öngörmektedir. 6102 sayılı TTK'nın 64. (6762 sayılı TTK'nın 69. vd.) maddeleri uyarınca da defterlerini yöntemince tasdik ettirmeyen tacirin bu gibi defterleri lehine delil olamaz. Ancak kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin münderecatı, sahibi ve halefleri aleyhinde delil sayılır. (HMK. m. 222/4, 6762 sayılı TTK'nın 84,85) Mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan delillerden, taraflar arasında fabrika binası genel bakım ve tadilatlar yapılması hususunda anlaşma yapıldığı, davalı tarafından 31.030,00-TL ödeme yapıldığı, bakiye alacağın 64.676,00 TL kaldığı, ayıplı ve eksik imalatların 13.890,00-TL olduğu mahkememizce tespit edilmiş olup, bakiye alacaktan ayıplı ve eksik imalat bedeli düşüldüğünde davacının davalıdan 50.786,00-TL alacaklı olduğu ancak bedelin ödenmediği anlaşılmakla bu miktar yönünden itirazın iptali ve takibin devamına karar vermek gerekmiştir. Davacının icra inkar tazminat isteminin, davacının alacağının faturaya dayalı alacak olduğu, ayrıca alacak likit olduğundan haksız olarak borca itiraz sebebiyle icra ve inkar tazminatının koşulları oluştuğu anlaşılmakla icra ve inkar tazminatı talebinin kabulune, reddedilen kısım yönünden takibin yapılmasında davacının haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından reddilen miktar üzerinden kötü niyet tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı gerekçeye göre; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 18. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki itirazın kısmen iptali ile, takibin 50.786,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faizi yürütülmesine, fazlaya ait istemin reddine, 2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın(50.786,00-TL) %20'si oranında 10.157,20-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Reddedilen kısım yönünden takibin yapılmasında davacı-alacaklı haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşıldığından reddedilen miktar olan 25.914,00-TL üzerinden %20'si olan 5.182,80-TL kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Harçlar yasası gereği alınması gereken 3.469,19-TL harçtan peşin alınan 1.327,53-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.141,66-TL harcın davalıdan tahsiline, 5-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.631,80-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 1.066,08-TL ile peşin alınan 1.327,53-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafından gider yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı yararına ölçümlenen 5.936,46-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı yararına ölçümlenen 3.233,93-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine, Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bursa BAM'da İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.18/01/2018 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır