Bölge Adliye Mahkemesi 2021/499 E. 2022/27 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO:2024/1320 Esas KARAR NO:2024/1661 Karar T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ:10/05/2023 NUMARASI:2022/318 Esas - 2023/326 Karar DAVA:Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) KARAR TARİHİ:24/10/2024 İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş.ile yapılan ... Ticari Kredi Sözleşmesine istinaden asıl borçlu ... ŞTİ. lehine kredi tesis edilmiş ve kullandırıldığı, ödemeler gerçekleşmemesi üzerine BEYOĞLU .... Noterliği 28.12.2012 tarihli ... yev. No.lu ihtarname gönderildiği. akabinde müvekkil ... A.Ş. Alacağı temlik aldığı, kredinin tahsili amacıyla ....s.lı dosyası ile icra takibi yapılmış, borçlular takibin tamamına, ferilerine, faize ve faiz oranına itiraz ettiği, arabuluculuk uyuşmazlığına ilişkin 18.02.2022 tarihinde İstanbul Arabuluculuk Bürosuna ... s. Dosya ile müracaat edildiği, ... arabuluculuk numarası ile yapılan 01.04.2022 tarihli toplantıya davalının katılmaması nedeniyle Görüşme olmadan anlaşma- mamaya dair tutanak tutulduğu, borçluların itirazları mesnetsiz ve delilsiz olduğu, alacağa ve fer'ilerine ilişkin itiraz imzaları buunan Ticari Kredi Sözleşmesi ilgili maddeleri karşısında geçersiz olduğu, Yıllık faiz oranları borçiya gönderilen ödeme emrinde de sözleşmelere ve kanuna uygun olarak talep edildiği, davacı banka ile imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi bankacılık işi olup, TTK.'nın 4. Md. Gereği ticari iş niteliğinde olduğu, aynı yasanın 8. Md.ne göre; Ticari işlerde TEMERRÜT FAİZ oranı serbestçe belirlenmekte olduğu, bu durumdaki TBK.ndaki 88. Ve 120. Md.lerindeki hüküm- lerin ticari işler bakımından uygulanabilirliliği bulunmadığı (Yargıtay 19. HD E.2013/10777, K.2013/14096) Sözleşme gereği yapılmadığından, ortada vaki borç bulunması sebebiyle temerrüde düştüğü ve tüm borcumuaccel hale geldiği, davalı tarafından .... Dosyası ile açılmış takibe ve fer'ilerine ilişkin itirzının iptaline, %20 icra inkar tazminatına, takibin devamına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine beyan ve talebinde bulunulmuştur.Dava dilekçesi ve duruşma günü davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamıştır. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 10/05/2023 tarih ve 2022/318 Esas - 2023/326 Karar sayılı kararı ile;"...Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;Davacı ... yönetimi şirketinin Beyoğlu .... Noterliğinin ... yevmiye numaralı 21.12.2016 tarihli alacağın temliki sözleşmesi ile alacağını devraldığı ... A.Ş ile davalı kredi lehtarı borçlusu (asıl borçlu) ... Şirketi arasında VDF kredi sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmeye istinaden davacıya kredi kullandırıldığı, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan davacının davalı hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaatine varılmıştır.Taraflar arasındaki sözleşmenin baz faiz oranı başlıklı 5 maddesinde faiz oranı akdi faiz oranı yıllık %14,52, temerrüt faiz oranı yıllık 18,88 tespit edilmiş olup sözleşme kapsamında davacı tarafça takip talebinde %18 oranında temerrüt faizi talep edilmiştir.Davacı tarafça Beyoğlu .... Noterliği'nin 18.12.2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 151.907,60 TL nakdi alacak yönünden hesabın 27.12.2012 tarihinde kat edildiği, kat ihtarının asıl borçluya ve kefile tebliğe çıkarıldığı, borçluya çıkarılan tebligatın 04.01.2013 tarihinde "Muhatap adresten taşınmış olup yeni adresi bilinmiyor. İade edilmiştir" açıklaması ile iade edildiği, sözleşmenin 19. Maddesi doğrultusunda tebligatın tebliğ edilmiş sayıldığı, borçluya verilen 7 günlük süre sonrası davalı borçlunun 12.01.2013 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilmiştir. Bu doğrultuda hazırlanan 24.02.2023 tarihli bilirkişi raporunda talep edilebilecek toplam alacak 53.266,61 TL olarak hesap edilmiş olup, alınan rapor denetime elverişli ve teknik olarak yeterli görüldüğünden rapora itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.Dava, İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu, bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen alacak miktarının % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine, davalının kötü niyet tazminat talebinin davacının reddedilen kısım yönünden takibinde kötü niyetli olduğu ispatlanamamış olup, yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilerek davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile, Davanın KABULÜ ile; Davalıların .. sayılı takip dosyasına yaptığı itirazlarının iptali ile 32.297,75 TL asıl alacak, 19.970,34 TL işlemiş faiz, 998,52 TL ... olmak üzere toplam 53.266,61 TL üzerinden (... sayılı dosyaları ile tahsilde tekerrüre neden olmamak kaydıyla), devamına, 32.297,75 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %18,88 ve ... tarafından açıklanan değişen oranlarda temerrüt faiz oranı uygulanmasına,Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın % 20 si üzerinden hesaplanan 6.459,55-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava konusu .... Sayılı icra takibine yapılan itiraz üzerine bu takibin devamını sağlamak için istinaf konusu itirazın iptali davasının açıldığını, dava konusu ... Sayılı dosyasında takibin iptali/ödeme emrinin iptali için İstanbul Anadolu 10. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/499 E. Sayılı dosyası ile dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda 2021/499 E. ve 2022/27 K. Sayılı kararı ile ödeme emrinin iptaline karar verildiğini, İşbu kararı istinaf etmeleri sonucunda İstanbul BAM 23. Hukuk Dairesi'nin 2022/1125 E. 2024/1144 Karar sayılı ilamı ile kesin olmak üzere yerel mahkeme kararı kaldırılarak; "... sayılı dosyasında davacılar aleyhine başlatılan takibin iptaline" karar verildiğini, yani dava konusu icra takibinin iptal edildiğini, (Ek-1 Takibin iptaline ilişkin istinaf ilamı) Akabinde dava konusu işbu İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyası takibin iptali kararına istinaden icra dosyası iptal ile kapatıldığını, (Ek-2 İcra Müdürlük Kararı) İtirazın iptali davası açılabilmesinin en önemli ve birinci şartının dava tarihi itibariyle geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması olduğunu, bu şart aynı zamanda yargılamanın her aşamasında ve devamı sırasında da geçerli olduğunu,İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğundan ve dava konusu icra takibinin iptaline karar verildiğinden, artık geçerli bir takip olmadığı gerekçesiyle, kararın kaldırılarak dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, davacı tarafından takibin iptaline ilişkin istinaf başvurusunda bulunduklarının bilinmesine rağmen kötü niyetli olarak işbu itirazın iptali davası açıldığını,Yargıtay 11. HD.'nin 2022/4538 E. 2023/3977 K. Sayılı ilamı; "itirazın iptali davası açılabilmesinin en önemli ve birinci şartının geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması olduğunu, davanın açıldıgı tarih itibariyle, ortada geçerli bir ilamsız icra takibi yoksa alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasının, mahkemece dava şartı yokluğu nedeni ile reddedileceğini, bu şart, taraflarca ileri sürülmese bile, mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen gözetileceğini, yargılama devam ederken de, dava şartlarının varlığının koruması gerektiğini, onanmasına..." şeklinde olduğunu, yine Yargıtay 11. HD.'nin 2022/4848 E. 2023/6750 K. Sayılı ilamı; "Davaya konu ilamsız icra takibiyle ilgili olarak takip borçlusu ... ...A.Ş. vekilinin şikayeti üzerine İstanbul ... İcra Mahkemesinin 2018/712 E. 2018/875 K. sayılı kararıyla, ödeme emrinin iptaline, takibin iptali talebinin reddine, karar verilmiş olduğunu, bu kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 2019/338 E. 2019/2247 K. sayılı kararıyla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile .... sayılı takibinin iptaline karar verildiğini, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2020/830 E. 2020/8639 K. sayılı kararıyla onanmış ve kararın bu tarihte kesinleştiğini, İtirazın iptali davasının icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğunu, icra takiplerinin ve ödeme emirlerinin borçluların şikayeti üzerine iptaline karar verildiği anlaşılmakla artık geçerli bir takip olmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile konusuz kalan davada esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru olmadığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir." şeklinde olduğunu belirttiğini, İşbu dava konusu İstanbul Anadolu .... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasındaki takip talebinde "... sayılı dosyaları ile tahsilde tekerrüre neden olmamak kaydıyla" şeklinde belirtildiğini, İşbu takibin iptaline karar verilmiş olduğundan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerekmekte olup aynı zamanda davacının sunduğu takip talebinde dosyalar tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile belirtildiğinden dava konusu icra takibinde ve işbu davada davacının hukuki yararı bulunmadığını, Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 2021/2 E. 2023/1 K. Sayılı kararında; "....Bir takip devam ederken aynı takibin hak arama mercileri önünde ikinci kez ileri sürülmesinde talepte bulunanın korunmaya değer bir hukuki yararı yoktur... İcra ve İflas Kanunu sistemimizde alacaklı tarafından aynı borçlu aleyhine, aynı alacaktan dolayı tek takip yapılması asıl olup, “tahsilde tekerrür" kaydı içerse bile aynı anda iki takip yapılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.... Alacaklının mevcut bir icra takibi devam ederken aynı alacaktan dolayı aynı borçluya karşı ikinci kez icra takibi başlatmasında hak arama hürriyetinden de bahsedilemez, Kaldı ki alacaklının aynı alacağı için aynı borçluya karşı ikinci icra takibi yapmasında hukuki yarar da bulunmamaktadır." şeklinde belirtildiğini,Dava şartı olan arabuluculuk sürecinin gereği gibi tamamlanmadığını, dosyada mevcut arabuluculuk tutanağında şirketin eski ortağı olduğunu bildiren kişi ile görüşülerek bilgi verildiği, ancak görüşülen kişinin şirketin eski ortağı olduğunu belirtmesine rağmen yeni ortağı veya şirkete davet mektubu gönderilmeden süreç gereği gibi sonlandırılamadığını, bu nedenle arabuculucuk dava şartının gereği gibi sonlandırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin kabul edilebilir olmadığını,Borca ve faize yönelik itirazın iptali kararının hatalı olduğunu,Dava konusu icra dosyası, ek-1 olarak sunulan istinaf ilamı ile takibin iptali ile kapatılmış olduğundan verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira itirazın iptali ancak geçerli ve devam eden icra dosyası için uygulanabildiğini,Hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını, zira raporda sadece salt davacı tarafın sunduğu belgeler incelenerek hüküm kurulduğunu, davalı müvekkili şirketin ticari defterlerinin incelenmediğini,Hesap kat ihtarı tebliğ edilmediğinden ortada takip konusu yapılabilir temerrüte uğramış bir borçtan bahsedilemeyeceğini, zira hükme esas alınan bilirkişi raporunda da 04.01.2013 tarihinde "muhatap adresten taşındığını, yeni adresinin bilinmediğini, iade edilmiştir." açıklaması ile ihtarnamenin tebliğ edilemediğini,Hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını, hesap kat ihtarı müvekkiline tebliğ edilmediğinden takip öncesi faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, temerrüt ancak hesap kat ihtarının tebliği ile başlayacağını, bu durumda hesap kat ihtarı tebliğ edilmediğinden, takip tarihi itibariyle temerrüdün gerçekleşeceğini, bu nedenle takip öncesi faiz, temerrüt faizi ve faiz oranı ile ...'ye hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Alacak likit olduğu gerekçesiyle hükmedilen alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bilineceği üzere icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belirlenebilir olması ile alacağın muaccel olması gerekdiğini, ancak yukarıda izah ettikleri üzere müvekkilinin dava konusu takibe itirazlarında haklı olduğunu ayrıca temerrüt ve muacceliyet koşullarının oluşmadığı da göz önüne alındığında inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, Ayrıca alacakların zamanaşımına uğradığını, İleri sürerek; yukarıda arz ve izah ettikleri ile resen göz önüne alınacak hususların ışığı altında; istinaf başvurularının kabulü ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, Ticari kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, davanın kabulüne, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dava, itirazın iptali davası olup icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır. İtirazın iptali davası açılabilmesinin en önemli ve birinci şartı geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmasıdır. İtirazın iptali davasının açıldığı tarih itibariyle, ortada geçerli bir ilamsız icra takibi yoksa alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davası, mahkemece dava şartı yokluğu nedeni ile reddedilecektir. Bu şart, taraflarca ileri sürülmese bile, mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen gözetilecektir. Yargılama devam ederken de, dava şartlarının varlığını koruması gerekir. Dava açılırken var olan bir dava şartının, daha sonradan ortadan kalkması durumunda, bu husus da mahkemece re’sen değerlendirilecektir.Somut olayda, davalı vekili tarafından istinaf dilekçesinde ileri sürülüp dilekçe ekine eklenen İstanbul BAM 23. Hukuk Dairesi'nin 2022/1125 E. - 2024/1144 Karar sayılı kararı incelendiğinde; Dava konusu İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasında takibin/ ödeme emrinin iptali istemli şikayet(İcra Memur Muamelesi) niteliğinde İstanbul Anadolu 10. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/499 E. Sayılı dosyası ile 17/09/2021 tarihinde dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda 10/01/2022 Tarih ve 2021/499 E. - 2022/27 K. Sayılı kararı ile; Şikayetin kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından düzenlenen örnek no: 7 ödeme emrinin iptaline, karar verildiği, iş bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 23. Hukuk Dairesi'nin 2022/1125 E. - 2024/1144 Karar sayılı 07/06/2024 tarihli kararı ile; 1-Davacının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İstanbul Anadolu 10. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/499 Esas - 2022/27 Karar sayılı 10/01/2022 tarihli kararının kaldırılmasına, Davanın kabulü ile, ... sayılı dosyasında davacılar aleyhine başlatılan takibin iptaline, kesin olarak karar verildiği anlaşılmıştır. İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğu, yargılama devam ederken de, dava şartlarının varlığını koruması gerekir. Dava açılırken var olan bir dava şartının, daha sonradan ortadan kalkması durumunda, bu husus istinaf mahkemesincede re’sen değerlendirilecektir. Somut olayda, dava konusu icra takibinin borçluların şikayeti üzerine karar tarihinden sonra iptaline karar verildiği anlaşılmakla; Artık geçerli bir icra takibi olmadığından dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a4, 353/1-b2 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; davanın HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, davalı lehine AAÜT 7/2 maddesi gereğince tarife hükümlerine göre maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/05/2023 tarih ve 2022/318 Esas - 2023/326 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a4, 353/1-b2 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, 1-Davanın HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:2-Dairemiz karar tarihi itibariyle ve Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60TL harcın, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 909,67 TL harçtan mahsubu ile bakiye 482,07‬ TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından sarf edilen harç ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından yargılama gideri sarf edilmediği anlaşıldığnıdan; bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ye göre davalı lehine hesap ve takdir olunan 30.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Arabuluculuk ücreti olan 1.560,00 TL'nin davacıdan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 7-Kullanılmayan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN:8-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 9-Davalı tarafından sarf edilen 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 238,00 TL dosyanın istinafa gidiş dönüş masrafı olmak üzere toplam 1.407,4‬ TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,10-Kullanılmayan gider avansı bulunması halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,11-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 24/10/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.