Bölge Adliye Mahkemesi 2019/1260 E. 2019/2223 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 43. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/520 KARAR NO: 2024/926 KARAR TARİHİ: 13/06/2024 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 07/12/2020 NUMARASI: 2019/716 Esas - 2020/786 Karar DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) İSTİNAF KARAR TARİHİ: 13/06/2024 Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü; TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili arasında Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi 11/01/2014 tarihinde imzalandığını, sözleşme uyarınca stop out oranının %30 olarak belirlendiğini, 09/11/2016 tarihinde stop out işlemi gerçekleşene kadar USDTRY paritesinde alım satım arasında müvekkiline 3 pips uygulandığını ancak stop out işleminin gerçekleşmesiyle 8 pipse çıkarıldığını ve bu durum sonucunda müvekkilinin zarara uğradığını, müvekkilinin uğramış olduğu zarardan kaynaklı Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği Hakem Heyetine başvurduğunu, hakem heyeti tarafından kararın içeriğinde davalı kurumun tamamen kusurlu olduğu, pozisyon kapanmasına davalı aracı kurumdan kaynaklanan faktörlerin etken olduğu ve zararın 14.028,72 USD olduğunun belirlenmesine rağmen kararın sonuç kısmında zararın 733,85 dolar olduğunun belirtildiği, davalı kurumun genel piyasa koşullarının çok üzerinde spreadin uyguladığını, müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini bildirmekle davanın kabulüne, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile haksız işlemlerin yapıldığı tarih itibariyle işleyecek ticari avans faizi ile birlikte 700,00 USD'nin davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından yapılan tüm işlemlerin Sermaye Piyasası Kurulunun sıkı denetimi altında bulunduğunu, bu kapsamda bütün sözleşmeler SPK tarafından kanun ve tebliğler doğrultusunda belirlenen ve sözleşmelerde bulunması gereken hususlara göre düzenlendiğini, davacının dava dilekçesinde belirttiği iddiaları kabul etmediklerini, sözleşmede aracı kurumun stop out yetkisi düzenlendiğini, müvekkilinin piyasa fiyatlarıyla uyumlu bir fiyatlandırma yapmasının beklenilemez olduğunu, müvekkili şirketin aracı kurum olduğunu, yapılan fiyatlamaların müvekkili şirketin likidite sağlayıcısından almış olduğu fiyatlar olduğunu, SPK mevzuat uyarınca aracı kurumların kaldıraçlı işlemlerde piyasadaki diğer aracı kurumlarla aynı fiyatı verme gibi bir mecburiyetinin bulunmadığını, sözleşmenin 41. Maddesinde spreadlerin alb tarafından değiştirilebileceği, müşterinin bu değişikliği değerlendirerek sözleşmeyi feshedebileceği, bu değişikliğe itiraz etmediği takdirde yapılan işlemlerde değiştirilmiş spreadin uygulanacağı hükme bağlandığını, davacının iddialarının mesnetsiz olduğunu, davacının iddia ettiği zararı ile müvekkili şirketin vermiş olduğu hizmet arasında hiç bir bağ ve nedensellik ilişkisi kurulamadığını, bu nedenlerle davacının davasının reddinin gerektiğini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "taraflar arasında Kaldıraçlı Alım-Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi akdedildiği, davacının yapılan işlemlerin risk boyutu ile ilgili davalı tarafından bilgilendirildiği, sözleşmede stop out oranının %30 olarak belirlendiği, tüm müşteri kayıtları ve ekstreler üzerinde yapılan bilirkişi incelemeleri sonucunda 09.11.2016 tarihinde 28 adet kaldıraçlı alım-satım işleminin teminat yetersizliği dolayısıyla aynı anda davalı tarafından sonlandırıldığı, davacının zarara uğradığını iddia ettiği işlemler hakkında bilgisinin olduğu, davacının işlemlerden kaynaklı herhangi bir alacağının bulunmadığının tespit edildiği, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 19/1-d maddesinde; yatırımcının piyasa koşullarından dolayı uğradığı zararın müşteri tarafından yatırılan teminatla sınırlı olduğu, müşterinin zararının teminatı aşması halinde aracı kurumun meydana gelen zarardan sorumlu olduğunun düzenlendiği, davacının sözleşmenin başlangıcından itibaren yapılan işlemlere itiraz etmediği, banka hesaplarına havaleler gönderdiği, davacının USDJPY, EURUSD, EUTRY, USDTRY, GBPUSD, XAUUSD, GBPTRY kontratlarında yapılan işlemler sonucunda hem karlı hem de zararlı pozisyonların kapatıldığı anlaşılmakla davacının sözleşmenin başlangıcından itibaren yapılan işlemler nedeniyle zarara uğradığının tespit edilemediği, 09.11.2016 tarihindeki 28 adet kaldıraçlı alım-satım işlemi hakkında bilgi sahibi olan ve sözleşme ile yapılan işlemlere ilişkin yetki veren ayrıca işlemlerin risk boyutu hakkında bilgilendirilen davacının bu işlemler nedeniyle davalıdan herhangi bir talepte bulunamayacağı, davalının sorumlu olmadığı anlaşıldığından uzman bilirkişilerce düzenlenen kök ve ek rapor denetime elverişli bulunduğundan hükme esas alınarak davanın reddine, ..." karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki hukuk ilişki kaldıraçlı işlem aracılık ilişkisi olup davalının 10952 hesabın açılış tarihi 22.03.2013 ve 21008 hesabın açılış tarihinin 13.01.2014 olduğunu, sözleşmelerin imzalanma tarihleri hesapların açılış tarihleri ile farklı tarihleri içerdiğini, ... numaralı hesap için çerçeve sözleşmesinin imza tarihi 11.01.2014 risk bildirim formunun imza tarihi 11.01.2014 olarak davalı tarafından 23.06.2017 tarihinde TSPB Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyetine sunduğu bilgi formundan imza tarihi 11.01.2014 risk bildirim formunun imza tarihi 11.01.2014 olarak davalı tarafından 23.06.2017 tarihinde TSPB Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyetine sunduğu bilgi formunda yazılı olup ancak 10952 numaralı hesaba ilişkin ne sözleşme ne de risk raporunun varlığından söz edilmediğini, her ne kadar bu evraklar var olduğu söylenmekte ise de davacıya sözleşmelerin birer nüshasının davalı tarafından teslim edildiğinin ispat yükünün davalıda olduğunu, kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi, alım satıma aracılık sözleşmesinin özel bir görünümünü teşkil ettiğini, taraflar arasındaki Kaldıraçlı İşlem Aracılık Çerçeve Sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 502 vd. maddelerde düzenlenmiş olan vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabulü gerektiğini, bu durumda aracı kurumun özen borcu gündeme gelecek ilk husus olmakla ayrıca aracı kurumun sadakat yükümlülüğü de üzerinde durulması gerektiğini, aracı kurumun meslek faaliyetlerini dürüstlük ve tarafsızlıkla yürütme mecburiyeti hem sermaye piyasası mevzuatı hem TBK vekalete ilişkin hükümler kapsamında öncelikle yükümlülüklerin kapsamının belirlenmesi zorunlu olup, davacıda bir örneği bulunmayan her iki hesaba ilişkin her iki çerçeve sözleşmesinin ve her iki hesabın 26.02.2014-09.11.2016 tarihleri arasındaki hesap dökümlerinin öncelikle mahkeme dosyasına alınması ve bilirkişi incelemesinin hesap incelemesini çerçeve sözleşmeleri ve hesap dökümleri üzerinden yapması gerektiğini, eksik belge ile rapor oluşturulmuş olmakla raporun hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya tamamen aykırı olup kararın kaldırılması gerektiğini, bilirkişinin yapacağı işlemin dilekçesinde belirtilen hususlardaki belgeleri ve bilgileri incelemek suretiyle hükme esas alınabilecek nitelikte hesap içeren Teknik Rapor olması gerektiğini, davacının sözleşme kurulma aşamasından önce “21008 ve 10952 numaralı forex hesapları açmaya ve forex işlemleri yapmaya uygun olup olmadığının” asgari içeriği SPK tarafından belirlenen “Uygunluk Testi” prosedürünün uygulanıp uygulanmadığı dosya içeriğinde bulunmadığını, bilirkişinin değerlendirmelerini her iki hesap için uygunluk testlerinin dosyaya sunulması akabinde oluşturması gerekirken eksik belge ile rapor oluşturduğunu, davacıya “makul bir sürenin tanınıp tanınmadığı” yönünde inceleme yapılmadığı gibi, gerek çerçeve sözleşmelerinin ve gerekse risk değerlendirme raporunun birer nüshasının davacıya teslim edilip edilmediği hususu da incelenmeksizin rapor düzenlendiğini, raporun hükme esas teşkil etme niteliğinde olmadığını, davalının yasaca belirlenen standart ve formlara aykırı eylemlerde bulunduğunu, kaldıraç oranlarının mukayeseli incelenmemesi nedeniyle oluşturulan raporun hükme esas teşkil edebilme yeterliliğinde olmadığını, yüksek kaldıraçlı “...” işlemlerinin ülkemizde sağlıksız ve istikrarsız bir piyasa ortamı oluşturduğu dikkate alınmadan yapılacak hukuki değerlendirmeler bir yönüyle eksik kalacağını, Bilirkişi raporu davalının müşterisini zarara uğratmamaya yönelik eylemlerde bulunup bulunmadığını, kendisinin karı olarak aldığı spreadı piyasa koşulları ve objektif ortalamalara aykırı olarak belirleyip belirlemediği konusunda teknik rapor düzenlenmesi gerekirken, rapor sübjektif ve hükme esas alınmaktan uzak olarak düzenlendiğini, tebliğin “Profesyonel müşteri ve genel müşteri” başlıklı 31’inci maddenin 1’inci fıkra hükmüne göre; "Profesyonel müşteri, kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip müşteri” olarak tanımlandığını, buna karşılık, Tebliğ’in 31/4’üncü madde hükmü, “Profesyonel müşteri tanımı kapsamına girmeyen müşteriler ‘genel müşteri’ kabul edilir.” demekle, dolayısıyla, 28854 Sayılı Tebliğ uyarınca “Genel Müşteri”, kendi yatırım kararlarını verebilecek ve üstlendiği riskleri değerlendirebilecek tecrübe, bilgi ve uzmanlığa sahip olmayan müşteriler olduğunu, dosyadaki mevcut belge ve bilgiler, davalının delilleri ve mahkemece toplanacak deliller kapsamında davacının risk açıklaması ve uygunluk denetimi prosedürlerinin usulüne uygun yapılıp yapılmadığının da bu suretle belirlenmesi ve bilirkişi raporunun gerçeğe uygun yapılmasının ve hükme esas teşkil etme yeterliliğinin sağlanması zorunlu olduğunu, bilirkişi raporu davacının müşteri statüsünü belirlememiş ve müşteri statüsüne göre uygulanması gereken mevzuat hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı yönünde hiçbir tespitte bulunmamış, bu yönüyle de rapor sübjektif ve hükme esas alınmaktan uzak olup böyle bir rapora dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırılık oluşturmakta, yasal zorunluluk olan yansıtma süresinin davacıya tanınıp tanınmadığı yönünde hiçbir inceleme içermeksizin rapor düzenlendiğini, davalının yasal edimlere uygun davranıp davranmadığı yönündeki tespitler de mevzuata uygun yapılmayarak afaki ve sübjektif bir rapor düzenlendiğini, taraflar arasındaki husumetin 2017 yılı itibarıyla başladığı dikkate alındığında hesabın açıldığı 2014 tarihinden itibaren kayıtların saklanmış olması ve mahkemece celbedilerek gerçek bilirkişi incelemesine esas halde mahkemeye sunulması ve kusur / hesap yönünden objektif incelenmeye tabi tutularak bilirkişi raporunun oluşturulması gerekirken eksik ve hatalı değerlendirme yapıldığını, davacıya sözleşmelerin birer nüshasının davalı tarafından teslim edildiğinin ispat yükünün davalı olduğunu, davalı tarafından düzenlenen bilgi formunda ise yapılan işlem sayısının form içeriğinde bile birbirinden farklı rakamlarda yansıtıldığı ve işlem sayıları ile işlemlerin mevzuata uygun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin ispat yükünün de davalıda olduğunu, bir perakende yatırımcı, kendisine ait olmayan para ile spekülasyon yaptığında, bir kredi (kaldıraç) tarafından finanse edilen bu spekülasyon, perakende yatırımcının ‘varoluş riskiyle’ karşı karşıya kalmasına neden olduğunu, tarafların dosyaya sunmaları gereken bütün delilleri hasrederek sunmaları yönünde ara karar oluşturulmasına, üniversitelerden 3 kişilik uzman bilirkişi heyetince bilirkişi raporu oluşturulması gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: davacının tüm istinaf taleplerinin mesnetsiz olup, davacının iddia olunan zararı ile davalı şirketin vermiş olduğu hizmet arasında hiçbir bağ ve nedensellik ilişkisi kurulamadığı gibi bilirkişi raporları ve Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen kararın haklılıklarını kanıtladığını, 05.10.2018 ve 14.06.2019 tarihli bilirkişi raporları mezkur davadaki haklılığını ortaya koymuş olup davacı davasının haklılığını ispatlayamadığını, mahkemece 02.11.2020 tarihli duruşmada ankara 17. İdare Mahkemesine müzekkere yazılarak 2019/1260 E. 2019/2223 K. sayılı dosyanın istenilmesine karar verilmekle, dosyaya girmiş olan söz konusu kararda da görüleceği üzere mahkemece 26.049,00 TL idari para cezasının iptaline karar verilmekle istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE: Dava, kaldıraçlı işlemler(...) nedeniyle uğranılan zararın tazmini davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, zararın, davalı aracı kurumun eylemleri nedeniyle meydana gelip gelmediği noktasındadır. Taraflar arasında 11/01/2014 tarihinde Kaldıraçlı alım/satım işlemleri çerçeve sözleşmesi ve risk bildirim formu imzalanmıştır. Davacı tarafça, 28 adet işlemin aynı anda sonlandırılması ve 26/02/2014-09/11/2016 tarihleri arasında davalının piyasanın çok üzerinde spread uygulaması nedeniyle oluşan zararın tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Davacı tarafından 28 adet işlemin aynı anda sonlandırılması işlemi ile ilgili olarak Türkiye Sermaye Piyasaları Birliğine başvurulmuş ve 4 nolu Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyeti 02/11/2017 tarih ve 2017/136 sayılı kararında, 09/11/2016 tarihinde saat 11:14:37'de 28 adet işlemin aynı anda kapatılmasına ilişkin olarak stop out oranının %30 olarak belirlendiği ve stop out işleminin gerçekleştiği 09/11/2016 tarihinde stop işlemi gerçekleşene kadar out işleminingerçekleştiği ve 11:14:37'de spread 8 pipse çıkarıldığı, davalının uyguladığı spreadin diğer aracı kurumlara nazaran fazla olduğu ve bu işlem nedeniyle müşterinin 733,85 USD zararının olduğu tespit olunmuş ve bu tutarın yatırımcıya ödenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bu tutarın davalı tarafından davacıya ödendiği ihtilaflı değildir. Davacı tarafça, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği 4 nolu Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyetinin zararı 14.028,72 USD olarak belirlemesine rağmen sonuç kısmında 733,85 USD zarar olduğunu belirlemesinin gerekçesinin açıklanmadığı ileri sürültür. Söz konusu kararda davacının zararının 16.969,40 USD olarak kabulünün mümkün olmadığı zira yatırımcının pozisyonları stoplanmadan önce zararın büyük kısmının oluştuğu ifade edilmiş ve ortalama piyasa verileri nazara alınarak yatırımcının zararı 14.028,72 USD'den 1.422,00 USD swap gelirleri ve yatırımcının 13.340,29 USD varlığı düşüldüğünde zararın 733,85 USD ile sınırlı olduğu belirlenmiştir. Swap gelirlerine ve yatırımcı varlığına bir itiraz bulunulmadığı ve iddia olunan zararın niteliği konusunda bir açıklamada da bulunulmadığı nazara alındığında davacı tarafça zararın hakem kararında belirlenen tutardan daha yüksek olduğu ispatlanamamıştır. 26/02/2014-09/11/2016 tarihleri arasında davalının piyasanın çok üzerinde spread uygulaması nedeniyle oluşan zarar iddiası ise somutlaştırılmamıştır. Bilirkişi tarafından davacıya ait 26/02/2014-09/11/2016 tarihleri arasında işlem yaptığı tarihlere ilişkin “Cari Döviz ve Kaldıraçlı Alım Satın İşlemleri Müşteri Ekstresi” incelemesinde uyuşmazlık konusu olan tarihler arasında davacı yatırımcı ...'nun hiçbir itirazi kaydı olmaksızın USDJPY, EURUSD, EUTRY, USDTRY, GBPUSD, XAUUSD, GBPTRY kontratlarında alım satım işlemleri yapmaya devam ettiği, davalı ve davacı taraflar arasında karşılıklı olarak banka hesaplarına eft yolu ile tahsil ve tediye havaleleri gönderildiği, davacının, yapmış olduğu işlemlerden dolayı aracı kurum nezdindeki 21008 nolu hesabına teminat yatırdığı, teminat çektiği, USD alış ve satış işlemleri yaptığı tespit edilmiştir. Davacının 26/02/2014-09/11/2016 tarihleri arasında davalının piyasanın çok üzerinde spread uygulaması iddiasıyla ilgili olarak Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği 4 nolu Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyetine başvurusunun bulunmadığı da nazara alındığında, davacının bahsi geçen dönemler için uygulanan spreadleri itirazsız benimsediği ve bunlara göre işlem yaptığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacının 26/02/2014-09/11/2016 tarihleri arasındaki dönem için zarar talep edebilmesi mümkün değildir. Bu haliyle yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasının sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Davacının sözleşmenin imzalanması aşamasına ve uygunluk testine ilişkin iddiaları bulunmakta ise de, bu hususların iddia olunan zarar ile arasında illiyet bağı görülmemiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir. KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 13/06/2024