Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/380 E. 2020/606 K.

T.C. ANTALYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/380 Esas KARAR NO : 2020/606 DAVA : Sözleşmenin İptali DAVA TARİHİ : 09/09/2009 KARAR TARİHİ : 24/11/2020 Mahkememizde görülmekte bulunan Sözleşmenin İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında yapılan ... tarihli sözleşme uyarınca internet ortamında adı "..." olarak isimlendirilecek ve karşı tarafın şirketine internet ortamında ... ve ... online otel rezervasyonu yapılabilmesine imkan sağlayacak bilgisayar programının yazılımı konusunda anlaşma yapıldığını, sözleşme hükümlerine göre yazılımı yapılan ... ve programın fikri hakları üzerinde tarafların müşterek malik oldukları, davacının kullanılan internet sayfası üzerinde "..." (grup yazılımı tarafından oluşturulmuştur) ibaresini kullanma hakkına sahip olduğu, sözleşmenin devamı süresince ...'un kullanma ve yararlanma hakkının münhasıran davalıya ait olduğu, gizlilik hükümlerine aykırı davranan tarafın diğer tarafa sözleşmede kararlaştırılan miktarda cezai şart ödeyeceği ve sözleşmenin mali hükümlerine uygun davranılmamasının sözleşmenin fesih nedeni sayılacağı, sözleşmenin devamı ve bu sözleşmenin her hangi bir nedenle feshinden sonraki 2 yıl boyunca davacının doğrudan ya da dolaylı olarak ... ile rekabet içine giren yazılımları kendi veya üçüncü şahısların hesabına üretmekten satışını ve dağıtımını yapmaktan satış teşvikinde bulunmaktan var olan nakit programları desteklemekten kaçınacağı, tarafların adres değişikliklerin yazılı olarak birbirlerine bildirme zorunluluklarının bulunduğunun kararlaştırıldığı, sözleşmenin yürürlükte olduğu sürece aynı içerikte başka bir programı davacı olmaksızın işletmeye açamayacağını davalının kabul ve taahhüt ettiğini, ... tarihinde müvekkili tarafından yazılımı kullanılabilir aşamaya getirilen ... ... tarihinde internet ortamında tescil ettirilip rezervasyon işlemlerini yapmaya başladığını, kesintisiz olarak rezervasyonlarını ... tarihine kadar sürdürdüğünü, bu tarihten itibaren rezervasyon akışının kesildiğini, bunun nedeni araştırıldığında ... tarihinde ... sitesinin arka planında çalışan ve GRUP tarafından geliştirilen program yerine başka bir program konularak sayfadaki "..." ibaresinin kaldırıldığı, yerine "..." yazılı aynı içerikte başka bir program kullanılmak suretiyle sözleşme hükümlerinin önceden bildirilmeksizin tek taraflı ve haksız olarak davalı tarafça ihlal edildiğinin tespit edildiği, bu projenin oluşturulmasındaki taraflar arasındaki temel mutabakatın müvekkilinin teknik becerisi ile davalının turizm sektöründeki bilgi birikiminin birleştirilerek yeni ve sektör içinde davalının rekabet gücünü artıracak bir program oluşturulması olduğunu, yazılım bedelinin ise program işlerlik kazandıktan sonra 10 yıl içinde yapılacak rezervasyonlardan sözleşmede belirtilen ve daha sonra kararlaştırılacak oranda pay verilmesi şeklinde olduğu, müvekkilinin 2007 yılından bu yana kısıtlı yatırım imkanlarını projenin oluşturması maksadıyla kullanarak büyük ölçüde borçlanma ve ekonomik kriz yaşayarak emeğinin bedelini ilerideki süreçte almayı beklerken davalının kendisi ile sır olarak paylaşılan program kodlarını ... adlı şirkete vererek bu şirket ile iş birliği yaparak bu yükümlülüğünden sıyrılmaya, sadece isim değiştirerek programın özünü oluşturan ve müvekkili şirketin teknik bilgi birikimine bedelsiz olarak sahip olma yoluna gittiğini, bu durumun da sözleşmenin rekabet yasağı ile gizlilik ve mali hükümlerine açıkça aykırılık oluşturduğunu, davalının ayrıca şirketin adresini değiştirerek müvekkiline yeni adresini bildirmediği, bu durumun da sorumluluklarından kaçınmak maksadını açıkça ortaya koyduğunu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin içeriğinde belirtilmiş olmasına karşı müvekkilinin fikri haklarına malik olarak ortak olduğu ...'un yapısının aynı sektörde başka bir firmaya verilmesi ile müvekkilinin sahip olduğu teknik deneyim ve bilgi kullanılarak piyasada müvekkiline rakip bir firma yaratıldığı, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğratıldığını, davalıya Antalya ... Noterliğinden gönderilen ... gün ... yevmiye numaralı ihtarı ile yapılan ihlalin durdurularak sözleşme hükümlerine uyulması ve ... sitesinden ... adlı firma tarafından görsel değişikliklerle oluşturulan programın kaldırılarak yerine müvekkili tarafından oluşturulan orijinal programın konulması, sözleşmenin mali hüküm gerekliliklerinin kesintisiz olarak sürdürülmesinin ihtar edildiği, sözleşmenin tek taraflı olarak sonlandırılma kararında olunması durumunda yazılı cezai şartın ödenmesinin talep edildiği, bu ihtarın ... tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının siteyi eski haline getirmediği gibi 5 gün içerisinde de her hangi bir bildirimde bulunmadığını, sözleşmeye aykırılık ve ihlal niteliğindeki uygulamanın sürdürülmesi üzerine Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş esas sayılı dosyasında tespit yapıldığını, davalının sözleşmeye aykırı ve açıkça ihlali niteliğindeki davranışları nedeniyle ... tarihli lisans ve iş birliği sözleşmesinin feshi ile sözleşme gereğince ödenmesi kararlaştırılan ....-Euro cezai şartın dava tarihindeki değeri olan ....-TL'nin temerrüt tarihi olan ... gününden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır. Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkememizin yetkisine itiraz ederek İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğuna, ayrıca davacının işlemiş faizi ile tahsilini talep ettiğinden eksik harcı tamamlaması gerektiğini, davacının müvekkili şirkete internet üzerinden otel rezervasyonu yapması için hizmet verip karşılığında çok ciddi paralar tahsil ettiğini, internet sitesi üzerinden uluslararası alanda otel konaklama rezervasyon işlemleri gerçekleştirildiğini, söz konusu sistemin işlerliliğinin sağlanabilmesi için müvekkili şirket tarafından yatırım yapılarak grup yazılım tarafından program üretilmesinin sağlandığını, müvekkilinin finansmanı ve bilgisi ile grup yazılım tarafından faal hale getirilen sistemde kısa sürede ciddi sorunlar yaşandığını, davacının yazılım programındaki eksik ve hataları gidermediğini ve zamanında sorunlara müdahale etmediğini, işleyişin performansında ciddi düşüşler olduğunu, davacı tarafından hiçbir önlem alınmadığını, müvekkilinin davacıyı defalarca uyardığını, gerekli çalışmanın yapılmadığını, sonucunda da müvekkilinin mülkiyeti ve tüm hakları tamamen kendisine ait olan ... adlı sitede tamamen farklı oluşturulmuş özgün başka bir yazılım programına yer vermek zorunda kaldığını, yeni programın davacı şirket tarafından oluşturulan program ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, tespit raporunu kabul etmediklerini, iki sistemin programlama dillerinin farklı olduğunu, teknik olarak birbirinden, konu hakkında başlangıç düzeyindeki bilgi sahibi birinin dahi tereddütsüz olarak ayırt edebileceği kadar farklı olduğunu, davanın hiçbir hukuksal temele dayanmayıp tamamen haksız ve kötüniyetli olarak açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucu ... Karar sayılı ilam ile; davanın kabulü ile ...-TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, davalının kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesim'nin ... Karar sayılı ilamı ile ; "Dava, sözleşmenin feshi ile cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi, doğru değerlendirmeler de içermemektedir. Taraflar arasında ... tarihli 'Lisans ve İşbirliği Sözleşmesi' imzalandığı, hak sahibi olunan bilgisayar programının davalıya kullanımı için teslim edildiği, anılan sözleşmede tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği hususları uyuşmazlık konusu değildir. Ayrıca, davalının teslim edilen programı ve sistemi bırakıp, başka bir program kullanmaya başladığı da dosya kapsamıyla sabittir. Davalı taraf davacının teslim ettiği program ve sistemin ayıplı çıktığını, bu ayıbın süresinde ihbar edilmesine ve birden ziyade başvuruya rağmen giderilmediğini, faaliyetinin devamı için başka bir program kullanmak zorunda kaldığını savunmuştur. Mahkemece, davalıya teslim edilen program ayıplı olsa bile, davalının usulüne uygun olarak sözleşmeyi feshetmediği, davacının önce fesih isteminde bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde cezai şartın tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasında yapılan yazışmalardan sistem ve programda arızalar meydana geldiği, davalının, davacıya başvurularda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının, davalı tarafından cezai şart tahsil edebilmesi için, öncelikle edimini sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirdiğini kanıtlaması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, ayıplı şekilde sistem ve program teslim etmediğini veya usulüne uygun ihbar sonrasında mevcut ayıbı giderdiğini, buna rağmen davalının başka bir program kullanarak sözleşmeyi ihlal ettiğini ispat etmek durumundadır. Davalıya ayıplı teslim edilen bir program mevcut ve usulüne uygun şekilde ayıbın ihbar edilmesine rağmen makul sürede bu ayıp giderilmemiş ise davalının bu sözleşmeyle bağlı kalacağının kabulü doğru değildir. O halde, uyuşmazlığın çözümü için, davalının savunmasında açıklandığı şekilde gerçekten ayıplı bir ifa söz konusu olup olmadığı, süresinde ihbar yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ayıbın giderilip giderilmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu durum karşısında, mahkemece, davalı savunması üzerinde durulması, gerçekten ayıplı bir teslimin olup olmadığının, davalının başka bir program kullanmak zorunda kalıp kalmadığının gerektiğinde bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklığa kavuşturulması ve tüm kanıtlar çerçevesinde sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. Ayrıca, gerek öğretide gerekse uygulamada benimsendiği üzere, cezaya ilişkin sözleşme, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı görülecek derecede ağır ise, yargıcın oluşan duruma göre, bu cezanın geçersizliğine veya tenkisine karar vermesi mümkündür. Taraflar tacir ise, tacirin ekonomik yıkıntısına neden olacak cezanın tenkisi de mümkündür. Bunun tespitinde, üstlenilen işin değeri, tarafların özellikle de borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki ekonomik durumunun araştırılması ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Mahkemece bu yönüyle bir inceleme ve araştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması da kabul şekli bakımından yanlış olmuştur." gerekçeleriyle mahkememiz kararı bozularak dosya mahkememize iade edilmiş, mahkememizce önceki hükümde direnilerek ... Karar sayılı ilam ile önceki hüküm gibi karar verilmiştir. Davalının kararı yine temyiz etmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/12/2018 tarih 2017/11-113 Esas 2018/1994 Karar sayılı ilamı ile; "Yapılan tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında ... tarihli “lisans ve işbirliği sözleşmesi” imzalandığı ve sözleşmenin 8.1. maddesi gereğince, haklı neden olmaksızın sözleşmeyi fesheden veya fesih hakkı kullanılmasa dahi sözleşmenin gizlilik hükümlerine aykırı davranan tarafın diğer tarafa ... Euro cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu itibarla kararlaştırılan cezai şartın 818 sayılı BK’nın 158/1. (6098 sayılı TBK’nın 179/1.) maddesi gereğince seçimlik cezai şart olduğu, ancak davacının borcun ifasını değil cezai şartı talep ettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere bir sözleşme gereğince cezai şart talep edebilmek için her şeyden önce sözleşme ile yüklenilen edimlerin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilerek alacaklı konuma geçilmesi ve karşı tarafın sözleşmeye aykırı davranması gerekmektedir. Hemen belirtilmeli ki somut olayda, taraflar arasında yapılan e-posta yazışmalarından sistem ve programda arızalar meydana geldiği, davalının sözleşme süresince davacıya arızaların giderilmesi için sürekli ihbar ve uyarılarda bulunduğu, davacının ise e-posta yazışmalarının varlığını ve içeriğini kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının cezai şart talep edebilmesi için öncelikle edimini sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirdiğini kanıtlaması gerekmektedir. O hâlde, mahkemece, programın gerçekten ayıplı olup olmadığı, davacının e-posta yazışmalarını kabul etmesi karşısında, yapılan ihtarların sözleşmenin 8.3. maddesi anlamında ihtar kabul edilip edilemeyeceği ve davalının bu ayıp nedeniyle başka bir program kullanmak zorunda kalıp kalmadığı ve bunun sonucuna göre sözleşmenin 4.2.5. ve 10.2. maddelerinin davalı tarafından ihlalinin söz konusu olup olmadığı hususları gerektiğinde Bilirkişilik Kanunu'ndaki düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklığa kavuşturulması ve tüm kanıtlar çerçevesinde oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. " gerekçeleriyle mahkememiz kararı bozularak dosya mahkememize iade edilmiştir. Mahkememizce dosya yukarıdaki esasa alınarak yargılamaya devam edilmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE : Davacı vekili tarafından taraflar arasında düzenlenen lisans ve iş birliği sözleşmesi, Antalya ... Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı, İzmir ... Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameleri, programa ait internet çıktıları, dava dışı ... Ltd Şti tarafından davacıya hitaben düzenlenen Ankara ... Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, davalıya ait iş istekleri bildirimine ait elektronik posta iletilerinin bulunduğu bir adet cd, davalı vekili tarafından taraflar arasındaki yazışma ve görüşmelere ilişkin kayıt ve belgeler ile bir adet cd, davacıya yapılan ödeme belgeleri dosyaya ibraz edilmiş, talimat mahkemesi aracılığıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş esas sayılı dosyası getirtilmiş, bozmadan sonra yapılan yargılamada talimat yolu ile farklı bilirkişilerden yeniden heyet raporu alınmış, yine cezai şartın davalı açısından fahiş olup olmadığına yönelik ayrı bir bilirkişi raporu da alınarak tarafların tüm delilleri toplanmıştır. Dava, taraflar arasında düzenlenen ... tarihli lisans ve iş birliği sözleşmesi kapsamında sözleşmenin davalı tarafça ihlal edilmesi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili davasıdır. Mahkememizce öncelikle davalının mahkememizin yetkisine yaptığı itiraz değerlendirilmiş, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede yetkili mahkeme belirlenmiş olsa da kanunla düzenlenen genel ve özel yetki kurallarını ortadan kaldırmayacağından HUMK 9/1 maddesi hükmü gereğince davanın davalının ikametgahında açılmış olması sebebiyle davalı tarafın yerinde olmayan yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında ... tarihli lisans ve iş birliği sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşme kapsamında hazırlanan bilgisayar programının belirli bir süre davalı tarafından kullanıldığı hususları ihtilafsız olup, ihtilaf davalının sözleşme ile hazırlanan ... adlı bilgisayar programını kullanmayarak başka bir firmanın programını kullanmak suretiyle sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı, sözleşmenin gizlilik, münhasırlık şartlarını ihlal edip etmediği, davacının cezai şart talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Mahkememizce bozma sonrası bozma ilamına uygun şekilde istinabe yolu ile önceki bilirkişilerden farklı bilgisayar yazılımında uzman akademisyen düzeyinde 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırılmıştır. Sunulan ... tarihli heyet raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 5.1. maddesinde yazılı, ...'dan yapılan ve onaylanan her rezervasyon işlemi için söz konusu rezervasyonun yapıldığı para birimi cinsinden (USD, YTL veya EURO) 1 (bir) birimin GRUP'un cari hesabına alacak olarak kaydedileceği; sözleşmenin 5.2. maddesinde yazılı, sözleşmenin imza tarihinden önce yapılan ... EURO değerindeki ön ödemenin GRUP'un cari hesap bakiyesinden düşüleceği; davalının ... tarihli dilekçesinde yazılı, davalı şirket temsilcisinin davacı şirket yetkilisinin hesabına toplam ... EURO tutarında ödeme gerçekleştirildiği bir arada değerlendirildiğinde; ...'dan en az ... adet onaylı rezervasyon yapıldığının anlaşıldığı, dava konusu yazılım işinin, hazırlanan programın teslimi ile tamamlanan, anahtar teslimi bir satış olmadığı, ...'un taraflarca birlikte çalıştırıldığı, işletim ve destek sürecinde her iki tarafın birlikte bilgi girişi yaptıkları ve yazılımın yaklaşık 2 yıl kullanıldığı, en az ... adet onaylı rezervasyon yapıldığı dikkate alındığında, hatalara ilişkin e-postaların, ayıp ihbarı niteliğinde değil; işin yürütülmesi için gerekli düzeltmelerin, iyileştirmelerin yapılmasına yönelik olduğu, E-postalarda bildirilen hataların, davacının sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi yerine getirmediğini göstermediği; bu hataların davalının başka bir programa ihtiyaç duymasını gerektirecek nitelikte olmadığı, Sözleşmede tarafların birbirlerine ne şekilde bildirimde bulunacağının (iadeli taahhütlü mektup, elden imza karşılığı teslim, noter ve teyid edilmek şartı ile faks aracılığıyla) düzenlendiği, bu nedenle, herhangi bir ayıp ihbarının da aynı usulle yapılmasının öngörüldüğü; davalının bu usule uygun ayıp ihbarının bulunmadığı, davalının, "..." ibaresini kullanmayarak sözleşmenin 4.2.5. maddesi hükmünü; sözleşme usulüne uygun şekilde sona erdirilmeden başka bir program kullanarak, sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede, aynı içerikte başka bir programı davacının izni olmaksızın işletmeye açmayacağına ilişkin sözleşmenin 10.2. maddesini ihlal ettiği, neticeten davacının sunduğu yazılım hizmetinde ayıp bulunmadığı; usulüne uygun ayıp ihbarının bulunmadığı; davacının sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi yerine getirmekte olduğu; davalının başka bir programa ihtiyaç duymasının haklı olmadığı yönünde mütalaa da bulunulduğu görülmüştür. Yine mahkememizce cezai şartın fahiş olup olmadığının tespit edilmesine yönelik olarak davalı defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi tarafından inceleme yaptırılmıştır. Sunulan ... tarihli raporda özetle; davalı şirketin 2006 tarihinde kurulduğu, ... tarihinde Antalya Ticaret Sicil kaydının silindiği, davalı şirkete konulan sermayenin korunmadığı, şirketin zarar etmesinden dolayı ödenmiş sermayesinin tamamının yok olduğu, aralık 2007 tarihi itibariyle borca batık olması nedeniyle 2007 yılı itibariyle cezai şartı ödeme kabiliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Davalı vekili mali müşavir raporuna karşı sunduğu beyan dilekçesinde, davalı şirketin faaliyetinin sona ermediğini, ... tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği üzere davalının ticaret merkezinin ... tarihinde yapılan 2009 yılı olağan genel kurul toplantısında alınan karar uyarınca ... ili ... ilçesine nakledildiğini ve halen bu sicilde kayıtlı olduğunu belirtmiş, ekinde sicil gazetesi suretini sunmuştur. Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; Taraflar arasında ... tarihli lisans ve iş birliği sözleşmesi düzenlenmiş olup, davacı şirket tarafından kendi çalışanlarının meydana getirdiği ve iştirak halinde hak sahibi oldukları ... isimli yazılım üzerinde davalı şirketin ... tarihli sözleşme kapsamında kullanma hakkının bulunduğu, sözleşmenin 3.1 maddesi hükmünde sözleşmenin konusunun sözleşme içeriğinde belirlenen koşullarda GRUP'un ve ... birlikte malik oldukları ....com adlı site ve programın yazılım hakkının münhasıran ...'e verilmesi ve söz konusu programın kullanımı konusunda tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinde olduğu, ancak tüm ticari haklarının münhasıran GRUP'a ait olduğunun belirlendiği 4.1.1 maddesinde ise ... ve GRUP'un ... ve fikri haklar üzerinde birlikte malik oldukları ... sözleşme süresince ...'u kullanma ve yararlanma yetkisine münhasıran sahip olduğu, bu durumda taraflar arasında düzenlenmiş sözleşmenin lisans sözleşmesi olduğu, davacının ... isimli yazılımın kullanımını davalı şirkete bıraktığı, sözleşmenin 8.1 maddesinde "sözleşmenin taraflardan birince haklı bir neden olmaksızın sona erdirilmesi durumunda haklı neden olmaksızın sözleşmeyi fesheden veya fesih hakkı kullanılmasa dahi sözleşmenin gizlilik hükümlerine aykırı davranan taraf, diğer tarafa ....-Euro'yu cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile ilk olarak haklı sebep olmaksızın sözleşmeyi fesheden tarafın ikinci olarak sözleşme feshedilmese bile gizlilik hükümlerine aykırı davranan tarafın cezai şart ödemesini öngördüğü, sözleşmesinin 11.1 maddesinde tüm bilgilerin ticari sır olarak belirlenip açıklanamayacağının düzenlendiği, bu düzenleme ile ... yazılımının kaynak kodlarının ticari sır olarak taraflar arasında kararlaştırıldığı, önceki yargılamada bilirkişi heyeti tarafından ...'in kaynak kodları üzerinde yapılan teknik inceleme neticesinde sunulan raporda yazılımların yazılım dili ve yazılım akışlarının farklı olduğu, yazılımsal bir benzerlik olmadığı, ancak her iki ekranın da yazılımsal olarak benzeşmese de tasarımsal olarak benzeştiğini tespit etmeleri durumunda davalı tarafça halihazırda kullanılan programın ... programının kaynak kodları ile oluşturulmadığından davalı tarafça sözleşmenin gizlilik hükümlerinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır. Gerek önceki yargılamada gerekse bozma sonrası yapılan yargılamada alınan ve birbirini teyit eden bilirkişi heyet raporlarından; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4.2.5 madde hükmüne göre kullanılan sayfa üzerinde "..." ibaresinin kullanılacağı kararlaştırılmış olup, davalı tarafça bu programın kullanılması bırakılarak yeni bir program ile bu ibare kullanılmayarak çalışmaya başlandığından davalı tarafça sözleşmenin 4.2.5 maddesinin ihlal edildiği, sözleşmenin 10.2 maddesinde ise "..., iş bu sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede aynı içerikte başka bir programı GRUP olmaksızın işletmeye açamayacağını kabul ve taahhüt eder" hükmünün taraflar arasında kabul edildiği, davalı tarafça sözleşme yürürlükte iken farklı kaynak kodları içerse de farklı program kullanıldığından sözleşmenin münhasırlık şartının davalı tarafından ihlal edildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça davalıya verilen yazılım hizmetinin ayıplı olduğu hususu davalı tarafça iddia edilmiş, buna ilişkin de e-posta yolu ile yapılan yazışmalara dayanılmıştır. Mahkememizce bozma ilamına uygun şekilde programın gerçekten ayıplı olup olmadığı yönünde alınan ve somut olaya uygun ve denetime elverişli olması sebebiyle hükme esas alınan bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, dava konusu yazılım işinin; hazırlanan programın teslimi ile tamamlanan, anahtar teslimi bir satış olmadığı, ...'un taraflarca birlikte çalıştırıldığı, işletim ve destek sürecinde her iki tarafın birlikte bilgi girişi yaptıkları ve yazılımın yaklaşık 2 yıl kullanıldığı, en az ... adet onaylı rezervasyon yapıldığı dikkate alındığında, hatalara ilişkin e-postaların ayıp ihbarı niteliğinde değil; işin yürütülmesi için gerekli düzeltmelerin ve iyileştirmelerin yapılmasına yönelik olduğu, e-postalarda bildirilen hataların, davacının sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi yerine getirmediğini göstermediği; bu hataların davalının başka bir programa ihtiyaç duymasını gerektirecek nitelikte olmadığı, yine sözleşmenin 12.2 maddesinde tarafların birbirlerine ne şekilde bildirimde bulunacağının (iadeli taahhütlü mektup, elden imza karşılığı teslim, noter ve teyid edilmek şartı ile faks aracılığıyla) düzenlendiği, bu nedenle, herhangi bir ayıp ihbarının da aynı usulle yapılmasının öngörüldüğü; davalının bu usule uygun ayıp ihbarında da bulunmadığı anlaşılmıştır. Neticeten davalının, "..." ibaresini kullanmayarak sözleşmenin 4.2.5. maddesi hükmünü; sözleşme usulüne uygun şekilde sona erdirilmeden başka bir program kullanarak, sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede, aynı içerikte başka bir programı davacının izni olmaksızın işletmeye açmayacağına ilişkin sözleşmenin 10.2. maddesini ihlal ettiği, davacının sunduğu yazılım hizmetinde ayıp bulunmayıp sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi yerine getirdiği, davalının başka bir programa ihtiyaç duymasının haklı olmadığı, sözleşmenin 8.3 maddesinde "sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmeyen taraf diğer tarafın bu konuda kendisine karşı keşide edeceği ihtarnamenin tebliğine rağmen sözleşmeye aykırılığı 5 iş günü içinde gidermediği takdirde ihtar keşide eden tarafın sözleşmeyi haklı sebeple fesih hakkı doğacaktır. Sözleşmeye aykırı davranan taraf sözleşmeyi haklı sebeple fesheden tarafa 8.1 maddesinde belirtilen cezai şartı ödeyecektir" şeklindeki düzenleme uyarınca davacının usulüne uygun ihtarına rağmen davalının ihlali gidermemesi sebebiyle davacının sözleşmeyi feshetmesinin haklı olup maddede öngörülen cezai şarta hak kazandığı anlaşılmıştır. Mahkememizce bozma ilamı doğrultusunda cezai şartın fahiş olup olmadığı yönünde alınan ve özeti yukarıda verilen mali müşavir bilirkişi raporunda, davalının faaliyetinin sona erip sicilden terkinin yapıldığı, sözleşmenin yapıldığı yılın sonu itibariyle borca batık olduğundan cezai şartı ödeyemeyeceği belirtilmiş ise de; bizzat davalı vekilinin rapora beyan dilekçesi ve dilekçe ekinde sunduğu ticaret sicil gazetesi örneğinden anlaşılacağı üzere, raporda belirtilenin aksine davalı şirketin faal olup, merkezini .../... ilçesine taşıması sebebiyle Antalya Ticaret Sicilden terkin edildiği, halen ... siciline kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Cezai şartın davalı açısından fahiş olup olmadığının tespitinde cezai şartın muaccel olduğu tarih değil, davalının cezai şartı taahhüt ettiği tarihteki ekonomik durumu önem taşımaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu hususa vurgu yapan cezai şartla ilgili 18.06.2019 tarihli 2017/19-922 esas 2019/706 karar sayılı ilamında," Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002,s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237)....Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238)...Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.... Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir." şeklinde açıklama yapılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararında geçen hususlar doğrultusunda davalının cezai şartı taahhüt ettiği ... tarihi itibariyle yapılan değerlendirmede, davalının 2007 yılı net satış miktarının ... TL olduğu, bu denli yüksek miktarda satış rakamı olan davalı için sözleşme tarihindeki kur da dikkate alındığında kararlaştırılan cezai şartın fahiş olmadığı, diğer taraftan dava konusu yazılım ile en az ... adet onaylı rezervasyon yapıldığı, davalının iki yıl boyunca hizmetten faydalandığı, davacıya yüklenebilecek herhangi bir kusur olmaksızın sözleşmeyi ihlal eden tarafın da davalı olduğu, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacının sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı olduğu gibi talep etmekte haklı olup cezai şartın indirilmesini gerektirecek herhangi bir sebebin olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere, 1-Davanın kabulü ile; ...-TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Alınması gerekli ....-TL harçtan, peşin olarak alınan ....-TL harcın mahsubu ile kalan ....-TL harcın davalıdan ALINMASINA, 3-Davacı tarafından bozma öncesi yapılan yapılan dava ilk masrafı ....-TL, tebligat gideri ....-TL, müzekkere gideri ....-TL, talimat+bilirkişi gideri ....-TL, tespit+bilirkişi gideri ....-TL, 2 talimat gideri ....-TL olmak üzere toplam ....-TL yargılama gideri ile bozma sonrası yapılan tebligat gideri ... ile talimat+bilirkişi gideri ...-TL'nin toplamı olan ...-TL yargılama gideri ve mahkememizde peşin olarak alınan harç gideri ....-TL olmak üzere toplam ...-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan ...-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bakiyesinin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, Dair, tarafların yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi'nde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 24/11/2020 Katip ... (E-İmzalı) Hakim ... (E-İmzalı)