Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/17466 E. 2007/23044 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla mesai, bayram hafta ve genel tatil gündeliği ile ikramiye alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı Avukatıncada duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.07.2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat.... ile karşı taraf adına Avukat... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I 1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçi davalıya ait işyerinde tanıtım ve halkla ilişkiler koordinatörü olarak 28.10.2002 tarihinde çalışmaya başlamış ve başlangıçta belirsiz süreli iş sözleşmesi ile görev yaptığı halde, taraflar arasında 1.4.2005 tarihinde 1.1.2005 tarihinden geçerli olmak üzere bir yıllık belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını ileri sürerek iş sözleşmesinin süresinden önce 30.5.2005 tarihinde feshi sebebiyle davacı işçi kalan süreye ait ücret isteğinde bulunmuştur. Davalı ise, taraflar arasında belirli süreli bir iş sözleşmesinin şirket kayıtlarında bulunmadığını, sözleşmenin fesihten sonra işveren karşı husumeti olan kişiler tarafından tanzim edildiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilmiş ve indirime de gidilmek suretiyle istek doğrultusunda karar verilmiştir. Davacı işçinin başlangıçta belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışırken aynı görevinde devam ettiği halde 1.4.2005 tarihinde 1.1.2005-31.12.2005 tarihleri arasında yürürlükte olan belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını ileri sürmüştür. Davacı işçi gibi koordinatör olarak çalışan bir işçiyle yapılmış belirsiz süreli iş sözleşmesi dosyaya sunulmuştur. Davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve yönetim kurulu üyesi tarafından imzalandığı ileri sürülen sözleşmede, emsal nitelikteki bazı sözleşmelerden farklı olarak şirket kaşesi bulunmamaktadır. Davalı tanıkları işyerinde davacı konumunda çalışan işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmadığını açıklamışlardır. Davacı tanıkları ise, soyut biçimde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını açıklamışlardır. Dairemizce daha önce temyiz incelemesine konu olan ve davacı vekilinin temyize cevap dilekçesinde sözünü ettiği 2007/6029 ve 2007/6030 sayılı dosyalarda davalı şirket farklı olup, anılan dosyalarda davacı tanıkları belirli süreli iş sözleşmesinin yönetim kurulu başkanının kasanında muhafaza edildiği ve yönetim kurulu başkanı görevden ayrılırken belirli süreli iş sözleşmelerinin bir tutanakla kendisine teslim ettiği yönünde ayrıntılı biçimde açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu durumda somut olay bakımından taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabulü ile sonuca gidilmesi doğru olmaz. Bakiye süreye ait ücret isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde talebin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Kabule göre ise: a)-Davacı işçiye iş sözleşmesinin feshinden sonra 7.509YTL ihbar tazminatı ödendiği tartışmasızdır. Belirli süreli iş sözleşmesinde işçinin ihbar tazminatına hak kazanması söz konusu olamayacağından fesihten sonraki dönemi ilgilendiren ihbar tazminatının bakiye süreye ait ücretten indirilmesi gerekir. Karar bu yönüyle de kabul şekli itibarıyla doğru değildir. b)-Bakiye süre ücretinden indirimi öngören Borçlar Kanunun 325/son maddesinde, işçinin işi yapmamasından kaynaklanan tasarruf ettiği miktar ile diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeylerin mahsup edileceği kuralı mevcuttur. Somut olayda davacının yaklaşık 7 aylık bakiye süre içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği, kasten feragat ettiği gelirlerinin olup olmadığı araştırılmalı ve davacının bu işi yapmaması sebebiyle sarf etmemiş olduğu giderleri belirlenmeli, buna göre indirim hususu düşünülmelidir. Bu yönde gerekli araştırmaya gidilmeden belli bir yüzde üzerinden indirim yapılması da kabul şekli itibarıyla hatalı olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 500.00YTL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.07.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.