Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2013/6564 E. 2013/10732 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık HÜKÜM : Sanık ...'ın beraatine, diğer sanıkların hükümlülüğüne Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Katılan vekilinin 16/06/2009 havale tarihli dilekçesi ile temyiz vazgeçtiği anlaşılmakla; 1-Sanık ... ve müdafiinin 25.05.2007 ve 28.04.2008 tarihli eylemlerle ilgili olarak kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık ... ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün oybirliğiyle ONANMASINA, 2-Sanık ... ve müdafiinin 18.05.2008 tarihli eylem hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 44.maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile kabul edilmiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık ... ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün oyçokluğuyla ONANMASINA, 3-Sanık ... müdafiinin temyiz itirazları ile ilgili yapılan incelemede; a- 5237 sayılı TCK.nun 31. maddesinde; işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde sanık ...'ın ceza sorumluluğunun olmayacağı ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirine hükmolunacağı düzenlendiğinden adı geçen sanığın tam teşekküllü devlet hastanesine sevki ile farik mümeyyizlik raporu aldırılarak sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, b-Sanık ...'ın suç tarihinde 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca cezasından 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, anılan Kanunun 31/3 maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini, c-Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan sanık hakkında "ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrilmesine" karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.05.2013 günü oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY 1-Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zor alımına karar verilmiş olmasına göre zor alım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle CMK 231 .maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup, sanık ...'ün eylemleri hakkında kurulan hükümlerin bozulması yerine çoğunluğun verdiği onama kararına katılmıyorum. 2-4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle .sanık ...'ün 18.05.2008 tarihli eylemi hakkında çoğunluğun tenkit kararına katılmıyorum.