Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2006/7813 E. 2010/3461 K.

Zorla ırza geçmeye teşebbüs ve saldırgan sarhoşluk suçlarından sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; ırza geçmeye teşebbüs eyleminin sarkıntılık (basit cinsel saldırı) mahiyetinde kabulüyle şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşürülmesine, saldırgan sarhoşluk suçundan ise beraetine dair, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.11.2005 gün ve 2005/153 Esas, 2005/260 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi müşteki vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Kamu adına kovuşturulan suçlarda hazırlık soruşturması sırasındaki şikayetten vazgeçmenin yargılama aşamasında davaya katılmaya engel teşkil etmeyeceği, şahsi hak istemine engel oluşturacağı ve ancak şikayetten vazgeçmenin kovuşturma evresinde olması halinde artık davaya müdahale edilemeyeceği hususları gözetilmeden, dava açıldıktan sonra alınan beyanında sanıktan şikayetçi olduğunu, davaya katılmak isteğini bildiren ve suçtan zarar gördüğü anlaşılan müştekinin bu talebinin kabulü yerine, hazırlıkta şikayetinden vazgeçmesi gerekçesiyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, CMK.nun 237/2. maddesindeki yetkiye istinaden 07.07.2005 günlü redde dair ara kararı kaldırılarak, aynı Yasanın 238. maddesi uyarınca müştekinin ırza geçmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasına katılan, Av. ...’ın da katılan vekili olarak kabulüne, müştekinin saldırgan sarhoşluk suçundan açılan kamu davasına katılma ve bu itibarla temyize hak ve yetkisi de bulunmadığı anlaşılmakla vekilinin bu suça yönelik temyiz talebinin reddiyle, incelemenin ırza geçmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü; Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Suçun niteliğine etkisi bakımından mağdurenin onaylı nüfus kayıt örneği dosyaya getirtilmeden hüküm kurulması,

./.. -2-

Olay tarihinde evinde misafir olarak bulunan mağdureye sarılarak yanağından öpen ve bu durumdan rahatsızlık duyarak tepki gösterip evden ayrılan mağdureyi takip eden alkollü sanığın, karanlık bir yolda mağdurenin boğazına sarılarak, “boş inşaata geç, sana tecavüz edeceğim, kocana zarar gelmesini istemiyorsan dediklerimi yap” şeklindeki sözlerle önden inşaata gönderdiği, mağdurenin binaya giriyor gibi yaparak, koşup yakındaki lokantaya sığınması sebebi ile sanığın kaçmak zorunda kaldığı şeklinde oluşa uygun olarak kabul edilen eylemlerinin ırza geçme suçunun icrai hareketlerinden olduğu, olayın meydana geldiği yer, zaman, sanığın olay sırasındaki davranışlarının da ırza geçme kastını ortaya çıkarttığı, ancak elinde olmayan engel sebeplerden dolayı tamamlayamadığı, eyleminin suç tarihine göre ırza geçmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; 765 sayılı Yasanın 416/1, 61. maddeleriyle, 5237 sayılı Yasanın 102/2 ve 35. maddelerine göre karşılaştırma yapılıp lehe yasanın tespiti gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek fiilin 765 sayılı Yasada sarkıntılık suçuna, 5237 sayılı TCK.nun da ise basit cinsel saldırıya temas ettiği kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...