Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/20499 E. 2012/24680 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, kesinleşen işe iade davası sonucunda süresinde başvurulmasına rağmen işe başlatılmadığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek Kartal 5 İcra Müdürlüğü 2008/ 7592 e sayalı dosyasında işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret alacaklarının talep edildiği, davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına ayrıca kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının işe dönmesi için ihtar çekilmesine karşın davacının dönmediğini, işe iade davası sırasında ve sonrasında davacının yurtdışında olduğu, işe başlamak için çekilen ihtarnamenin vekil aracılığı ile yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: Taraflar arasında davacını işe başlama iradesinin samimi olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır. İş sözleşmesi geçersiz sebeple feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır. Somut olayda; şoför olarak çalışan davacının vekili aracılığı ile çekilen ihtarname uyarınca 16.07.2008 tarihinde işe başlamak için başvurduğu, iade dönen tebligat üzerine yeniden gönderilen ihtarın 06.10.2008 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği ancak bir aylık sürenin dolduğu 06.11.2008 tarihinde ve davalı tarafından 18.11.2008 tarihinde çekilen işe başla ihtar tarihinde davacının Libya'da çalıştığı fiilen işe başlamasının mümkün olmadığı dosyada mübrez Nurol inşaat şirketinin çalışma belgesinden anlaşılmaktadır. Davacının 11.04.2008 – 07.10.2009 tarihleri arasında firmada demirci olarak Libya El Fateh Üniversitesi Hukuk ve Ekonomi Fakültesi inşaatı işyerinde taşeron Hedef yapı San. ic. Ltd. Şti'nde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının Libya'da çalıştığı ve fiilen işe başlamasının mümkün olmadığı dosya kapsamı ile sabit olmakla kesinleşen işe iade davasının sonuçlarından yararlanamayacağı dikkate alınmadan verilen kabul kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.