Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 2007/14336 E. 2008/16631 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVACI-DAVALI : EVYAP A.Ş. DAVALI-DAVACI : HAZİNE- ORMAN YÖNETİMİ Taraflar arasındaki 2/B şerhinin silinmesi ve tapu iptali davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15/02/2006 gün ve 8613- 1652 sayılı bozma kararında özetle; "Davacı şirketin ... 61, 410, 411, 412, 413, 415 ve 504 sayılı parsellerin tapu kayıtları üzerinde bulunan "orman rejimi dışına çıkarıldığı" şerhinin silinmesi konusunda açtığı davanın Hazine tarafından açılıp bu dava ile birleştiren tapu iptali tescil davası ile birleştirilmesinden sonra, mahkemece tapu kayıtları üzerindeki 2/B madde şerhinin iptaline karar verilmişsede 29/09/2003 tarihli bozma kararında hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu parsellerin 1938 tarihli ilk orman tahdidinin dışında olduğu halde, aplikasyon ve 2.madde uygulamasında hata yapıldığı, ilk orman kadastro tutanakları ile 1744 Sayılı Yasa uygulaması sırasında düzenlenen harita ve tutanakların çelişkili olduğu, dava konusu yeri ilgilendiren 6, 7, 8 ve 9 nolu orman sınır noktaları tahdit tutanak defterinde tarif edilerek tutanak defterine krokileri çizildiği halde, 10 ve 11 orman sınır noktalarının yerleri tutanak defterinde tarif edilmesine karşın, krokilerinin tutanak defterinde çizilmediği, uzman bilirkişilerce 10 - 11 numaralı orman sınır noktaları arasındaki açı ve mesafenin ölçülmediği, 11 nolu orman sınır noktasının ilk tahdit haritasına ve tutanak defterinde gösterilen ... Dereye konulmayıp, daha doğuda 502 sayılı parselin ortasına konulduğu, tutanak da tarif edilen orman sınır noktaları ile tahdit haritasının çelişkili olması halinde 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastro ve Aynı Yasanın 2/B md. Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. madde hükmüne göre haritaların yapımında kullanılan ... fotoğrafları ile bunlar esas alınarak oluşturulan memleket haritalarından yararlanılarak, tutanaklarda tarif edilen sınır ve noktalara göre orman sınır noktalarının gerçek yerlerinin tesbitinin gerektiği, tutanak defterinde tarifi yapılan 10 nolu orman sınır noktasının yerinin değişmez ve net olduğu (... ve Kağıthane Derelerinin birleştiği yer) gibi 11 OSN yerinde dekovil yolunda ... Derede bulunduğunun belirtildiğin, 10 ve 11 nolu orman sınır noktalarının yerlerinin memleket haritasında ve fotoğometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasında açıkca göründüğü, 10 ve 11 nolu orman sınır noktalarının yerlerinin tutanak defterinde tanımlanan ve ... fotoğrafları ile memleket haritası ile desteklenen değişmez noktalar olduğu gözönünde bulundurulup kabul edilerek ... bir bilirkişi kurulu ile açıklanan ilkelere göre tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde inceleme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra hükmüne uyulan bu bozma kararında belirtilen 10 ve 11 numaralı orman sınır noktalarının yeri (Kağıthane ve ... Derelerinin birleştiği yer ile ... Derede -2- 2007/14336-2008/16631 eski dekovil hattı) konusunda Hazine yararına oluşan usulü kazanılmış hak göz önünde bulundurulmadan mahkemece yeniden oluşturulan bilirkişi kurulu aracılığı ile keşif yapılarak bu bilirkişi kurulunun yeniden belirlediği 10 ve 11 numaralı orman sınır noktalarının yeri esas alınarak, Hazinenin davasının reddine, 61, 504, 410, 412, 413 ve 415 sayılı parseller yönünden davacı şirketin davasının kabulü ile tapu kayıtları üzerindeki 2/B madde şerhinin silinmesine, 411 sayılı parsel davacı şirkete ait olmayıp İSKİ Genel Müdürlüğüne ait olması nedeniyde bu parsel yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu ... Köyünde 3116 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca ilk kez 1938 yılında yapılarak 1939 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 1744 Sayılı Yasanın yürürlüğü sırasında yapılan ve 10.05.1977 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve aynı yasanın 2. madde uygulaması ve 07.08.1985 tarihinde ilan edilen 2896 Sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması ve yine 1988 yılında 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması vardır. Dava, hukuki niteliği itibariyle orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazın tapu kaydı üzerine konulan 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde şerhinin iptaline, karşı dava ise Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile Hazine adına tesciline ilişkindir. Uyuşmazlık, özünde dava konusu parselin kesinleşmiş orman sınırları içinde kalıp kalmadığının tespiti ile çözümlenebilecektir. Dava dosyası içindeki orman kadastrosu ve 2. madde uygulamalarına ilişkin belgelerin incelenmesinde; 1938 yılında yapılan ve dava konusu taşınmazları ilgilendiren 05.12.1938 tarih ve 196 sayfa numaralı tutanakta 8, 9, 10, 11 numaralı orman sınır noktaları tanımlanırken “buradan ... Deresinin yatağı ile ormanla örtülü sırtın teşkil ettiği hattı fasıldan gidilerek Cendere de (10) numaraya varılır. Burada Kağıthane Deresi ile ... Dereleri birleşir. Bu sınırın dışında ... ve Cendere Mahallesi halkının mezru bahçeleri ve evleri vardır” denilmektedir. 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1976 yılında yapılan orman sınır noktalarının aplike işlemi sırasında, "İlgili 9, 10, 11 numaralı orman sınır noktalarının tarif edildiği tutanakta, “9 no’dan kuzey-batıya dönülerek Kağıthane deresi ile ... deresinin birleştiği yerde 10 numaralı orman sınır noktaları tesis edildi. Buraya Cendere denilmektedir. Eski tahdit krokisinde bu nokta 320 m kuzeyde görünmektedir. Açı ve mesafenin zemine ablikesinde krokiye (yani 1939 tahdit hattına) uygun düşmekte, ancak mevkiye uygun düşmemektedir. Bu yüzden iki derenin birleştiği noktanın değişmeyeceği görüşü ile açı ve mesafelerde düzeltme yapılarak 10 ve 11 nolu noktalar tesis edildi. 9 nolu noktadan itibaren gidilen hat eski tahdit zabıtlarına göre eski dekovil hattını takip etmektedir” şeklinde 10 numaralı noktanın tespitinin yapıldığı, 1938 tahdit zaptında tarif edilen 10 nolu orman sınır noktası yani ... ve Kağıthane Derelerinin birleştiği nokta 1744 Sayılı Yasa uygulaması sırasında da aynı yere (iki derenin birleştiği yere) konduğu ve kadastro paftasıyla orman tahdit tutanaklarında tanımlanan sınır noktası esas alındığında dava konusu parseller, bu hat içinde ve orman alanında bırakıldığı anlaşılmaktadır. Hükmüne uyulan bozma kararında aynen (10 numaralı noktanın Kağıthane Deresi ile ... Deresinin birleştiği noktada olduğu tahdit zaptında kesin olarak anlaşılmaktadır. (10) numaralı noktadan (11) numaralı noktaya gidilirken “Kağıthane Deresi hattı faslından (yani Kağıthane Deresi hattı takip ederek) ve eski dakovil yolundan ... Derede (11) numaraya varır” şeklinde tarif edildiğine göre Kağıthane Deresi ve ... Deresinin birleştiği noktadan başlanıp, Kağıthane Deresi takip edilerek, ... Deresinin Kağıthane Deresi ile birleştiği yerde, tahdit hattı Kağıthane Deresinden ayrılmakta ve ... Dereyi takip ederek, eski Dekovil -3- 2007/14336-2008/16631 yolu ile ... Derenin kesiştiği yerde (11) numaralı noktaya ulaşılmaktadır. Gerek 1938 yılı tahdit zaptındaki kroki, gerekse tahdit haritasında gösterilen (11) nolu noktanın yeri tahdit zaptına uygundur. Şayet, (10) nolu noktanın yeri bilirkişi raporundaki gibi Kağıthane ve ... Derelerinin birleştiği yerden 320 m2 kuzeyde olduğu kabul edilirse, bu takdirde (10) numaralı noktadan (11) numaraya gidilirken orman tahdit hattı, Kağıthane Deresine hiç uğramadan (11) nolu noktaya ulaşacaktır ki, tahdit tutanağındaki açık tarife göre bu mümkün değildir. Bu nedenlerle, 1938 yılı tahdit tutanağı ile aynı tutanağa göre düzenlenen tahdit haritasındaki (sadece 10 numaralı nokta hariç) tüm noktalar biribiriyle tamamen uyumlu olduğu gibi, 1976 yılında 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre düzenlenen harita ve tutanaklarda gösterilen ve tanımlanan 10 numaralı nokta da dahil olmak üzere tüm noktaların 1938 yılı tahdit zaptı ile de uyumlu olduğu görülmektedir. 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre, görev yapan tahdit komisyonunun 16.11.1976 tarihinde düzenlediği 6 no’lu tutanakta davaya konu parselleri ilgilendiren orman sınır noktalarının yerleri aşağıda yazılı olduğu gibi belirlenmiştir. “... Eski tutanakta yine aynı istikamette Fazıl Topkara evinin hemen arkasında ve patika kenarında (7) no ve cam fabrikasının 50 m kuzeyindeki bayırda (8) nolu poligon noktaları tesis edildi. Eski tahdidin açı ve mesafe değerlerinin uygulanmasına devam olunarak ... Deresi üzerinde bulunan bent duvarına inen burun üzerindeki belirli noktada (9) no tesis edildi. Ancak 8-9 numaraları birleştiren hat eski ölçüde 520 m. olarak gösterilmişse de zabıt defterindeki mevki tarifine uygun düşmediğinden ve bu mesafenin hatalı alınmış olabileceği görüşüyle 310 m. olarak düzeltilmiştir. 4.-9. no’lu noktalar arasındaki hat eski tahdidin ölçülerine uymakta ancak, mevkii tarif ve tavsiflerine uymamaktadır. Orman Genel Müdürlüğünün 06.10.1969 tarih ve 2/2059 164/2643 sayılı emirleri ile teşkil olunan heyet tarafından 23.09.1969 tarihli tutanakta mezkür noktalara ait tarif ve tavsifler yukarıda belirtilen şekilde olup, bu noktalara ait beton taşlar yerinde görülmüştür. Orman İşletmesince verilen bu bilgideki mevki tarifleri ekibimizce uygun görülmüş olup, aplikasyon hattı olarak zemine aplike edilmiştir. 9 no’dan kuzey batıya dönülerek Kağıthane Deresi ile ... Deresinin birleştiği yerde 10 no tesis edildiği buraya Cendere denilmektedir. Eski tahdit krokisinde bu nokta 320 m. Kuzeyde görünmektedir. Açı ve mesafenin zemine aplikesinde krokiye uygun düşmekte ancak mevkiye uygun düşmemektedir. Bu yüzden iki derenin birleştiği noktanın değişmeyeceği görüşü ile açı ve mesafelerde düzeltme yapılarak 10 ve 11 nolu noktalar tesis edildi. Buradan batı istikametinde asfalt yol (...) asfaltı takiple 12, eski yol istasyonu mevkiinde 13, yine asfalt gidilerek 14, 15, 16, 17 ve Kurt Çatağı mevkii asfalt kenarında 18, takiben 19-28 no.lar tesis edildi. 28 no Top yolunun asfalta birleştiği yerdir. Asfalt ...’a doğru takible Menba altı denilen yerde 29 no tesis edildi. Bu gün aplikasyona başlanan Kurt Tepedeki 14 no ile 23 (1) nolu ... mevki arasındaki hattın gidişe göre sağ tarafı Hadımkoru (...) Ormanı sol tarafı ise ... Köyü hudutları içinde kalan köy arazileridir. 23 (1) den 29 nolu noktaya kadar gidilen hattın sağ tarafı ... ormanları sol tarafı ... köyü arazi ve tarlalarıdır.” Bilirkişiler raporlarında 9,10,11 nolu orman tahdit noktalarının 1938 yılı tahdit tutanaklarında tarif edildiği şekilde belirttikten sonra, 1938 tarihli orman tahdit haritasında 10 nolu orman tahdit noktasının konulduğu yer ile tahdit tutanağında tanımlanan iki derenin kesişme noktası arasında 320 metrelik bir uzaklık bulunduğunu ve bu arada kalan alanın tahdit dışında bırakıldığını 1744 sayılı yasa gereğince yapılan çalışmada ise 10 nolu orman tahdit noktasının 320 metre ... batıya kaydırılarak ve iki derenin kesişme noktasına konulduğunu, her iki çalışmadaki ölçü ve açı değerlerinin de değişik kabul edildiğini açıklamışlar ve her iki çalışma arasında çelişki olduğunu, sadece (10) numaralı noktanın 1938 yılı tahdit tutanaklarında yanlış yerde tarif edildiğini, diğer noktaların tahdit zaptında tarif edilen yerlerde olduğunu, tahdit haritasında ise, (10) numaralı nokta dahil, bu noktaların tümünün doğru yere konulmuş olduğunu hiçbir ölçü yapmadan açıklamışlarsa da, 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1938 -4- 2007/14336-2008/16631 yılındaki tahdit tutanakları ile çelişkili olarak düzenlenen tahdit haritasında (10) nolu nokta, ... Deresi kenarında bulunan (9) numaralı noktadan ... Deredeki (11) numaralı noktaya çizilen hattı ortasından dikine kesen dereye konulduğu (70 sayılı parselin kuzey batısındaki deredir) ve yine tahdit tutanağında ve krokisinde (11) numaralı nokta, ... Deresinin, Dekovil hattı ile kesiştiği noktada gösterildiği halde, bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda, kendilerince tahdit haritasındaki yerinin doğruluğu kabul edilen 10 nolu nokta 3116 tahidit haritasında gösterilen ... içinde değil, farklı yerlerde bu dereden çok daha batıda (1410 sayılı parselin kuzeyinde) gösterilmiş, yine tahdit haritasında ... Derede bulunan (11) nolu nokta ise, eski Dekovil (... asfalt) yolunu ... şekilde değil, yolun kuzeyine kaydırılarak batısı ... Dereye sınır olan 502 numaralı kadastro parselinin ... yerinde işaretlenerek (nizalı taşınmaz 1938 yılı 3116 tahdidinin dışındadır) şeklindeki açıklamalarda bulunmuşlar, böylece 1938 tahdit harisatında doğru yerlere konduğunun kabul ettikleri 10 ve 11 OSN'larının yerleri raporlarındaki açıklamalara uygun olmayan şekilde düzenledikleri haritayı ilk tahdit haritası ile de çelişkili hale getirmişlerdir. Dava konusu 410,411,412 parseller 50 numaralı; 413,414,415 numaralı parseller 51 numaralı; 418,419,420 parseller 52 numaralı;504 parsel ise 52 ve 59 numaralı kadastro parselinin tevhidi sonucu oluşan 61 numaralı kadastro parselinin ifrazı sonucu oluşturulmuştur. 50 parsel sayılı 30750 m2 yüzölçümlü taşınmaz ... 1959 tarih 4,6 ve 7 numaralı tapu kaydı, 51 parsel sayılı 19000 m2 yüzölçümlü taşınmaz Kanunu Evvel 1932 tarih 79 numaralı, 52 parsel sayılı 42000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Aralık 1963 tarih 4 numaralı, 61 parsel sayılı 25125 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Aralık 1966 tarih 19 numaralı tapu kayıtları uygulanarak 1969 yılında tespit tutanakları düzenlenmiştir. Mahkemece sözü edilen tapu kayıtları getirtilip uygulanmamış ve 766 Sayılı Yasanın 42 ve 3402 Sayılı Yasanın 20/C maddesi hükümlerine göre kapsamları belirlenmemiştir. Somut olayda, 1938 yılında yapılan orman kadastrosuna ait tutanaklardaki tanımlarda dava konusu parselleri ilgilendiren orman sınır noktaları, özellikle 10 nolu orman sınır noktasının yeri açık ve net olduğu gibi, değişmez doğal sınır olarak tarif edilmiştir. (Kağıthane Deresi ile ... Deresinin birleştiği yer). Bilirkişilerin raporuna ekli bulunan memleket haritasında ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasında da bu iki derenin birleştiği yer görülmekte ve 1744 Sayılı Yasaya göre düzenlenen haritanın bu anlatıma uygun olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtayın Yerleşik Uygulamaları ile Orman Kadastro ve 2/B Madde Uygulama Yönetmeliği ve Teknik İzahname hükümlerine göre orman kadastro tutanaklarıyla orman tahdit haritasının çelişmesi halinde memleket haritası ile ... fotoğrafları ile desteklenen ve tutanakta tarif edilen sınır ve noktalara değer verilerek kesinleşen orman tahdit sınırlarının belirlenmesi gerekir. Hükmüne uyulan bozma kararında, "aplikasyon ile daha evvel yapılan orman kadastrosu değiştirilemez ve ... bir hukuki, fiili durum yaratılamayacağı, somut olayda da, aplikasyon çalışması yapan 19 nolu orman kadastro komisyonununun 3116 sayılı Yasa gereği yapılan ilk orman kadastrosuna ait tutanakları esas alarak; ... ve farklı bir durum yaratılmaksızın doğru bir çalışma ile tutanaklarla uyumlu harita düzenlediği, hal böyle olunca; 10 numaralı orman sınır noktasının ... ve Kağıthane Derelerinin birleştiği yerde 11 numaralı orman sınır noktasının da eski Dekovil yolunda ... ... de (... ... ve Dekovil hattı memleket haritasında ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli kadastro paftasında açıkça görülmektedir.) olduğu, göz önünde bulundurularak, önceki keşiflerde görev almamış üç orman mühendisi ile bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla uygulama yapılıp çekişmeli parsellerin konumunun 1939 yılı orman tahdit tutanakları ile aplikasyon haritasına göre belirlemek suretiyle düzenlenecek rapor ve haritaya yansıtılıp, buna göre tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde bir karar verilmesine" işaret edilmiş ve mahkemecede bu konudaki bozma karanına uyulmuştur. Bozma kararında 1938 yılı tahdit tutanakları ile 1977 yılında düzenlenen aplikasyon ve 2. madde tutanak ve haritalarının birbiriyle uyumlu olduğu, başka bir anlatımla 1938 yılında yapılan ilk orman kadastrosu -5- 2007/14336-2008/16631 sırasında belirlenen 10 ve 11 numaralı orman sınır noktalarının 1977 yılında yapılan aplikasyon sınırında belirlenen, 10 ve 11 numaralı orman sınır noktaları ile aynı yer olduğu kabul edilerek, buna göre tarafların iddia ve savunması çerçevesinde davanın karara bağlanması konusundaki bozma kararına uyulduğuna göre 10 ve 11 numaralı orman sınır noktalarının yerleri konusunda Hazine yararına ve usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkemece bu usulü kazanılmış hak gözönünde bulundurulmadan yeniden 10 ve 11 numaralı orman sınır noktalarının yerinin belirlenmesi bakımından bilirkişilerden rapor alınmış ve bu rapor esas alınarak dava karara bağlanmıştır. O halde, hükmüne uyulan bozma kararı gereğince 1938 yılında yapılan kadastro sırasında belirlenen 10 ve 11 numaralı orman sınır noktalarının yeri 1977 yılındaki aplikasyon sorasında belirlenen yerlerde olduğu ve bu konuyu işaret eden bozma kararına uyularak Hazine yararına oluşan usulü kazanılmış hak gözönünde bulundurularak tarafların iddia ve savunması çerçevesinde deliller toplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gibi hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine 26/11/2008 günü oybirliği ile karar verildi.