İlk Derece Mahkemesi 2023/3588 E. 2024/1543 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/408 Esas KARAR NO : 2024/903 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 21/09/2022 KARAR TARİHİ : 18/12/2024 Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl Dava: Davacı şirket yetkilisi dava dilekçesinde özetle; davalının haksızlık yaptığını, şirketinin davalı ile devam eden bir yasal sözleşmesinin olduğunu, 25/02/2022 tarihli davalının kaçak zaptında belirtmiş olduğu alet ve cihazlarının alımının yapıldığını, ve davalı tarafça 28/02/20222 tarihli kaçak tutanak tarihli bulunan cihazlarının alım tarihi olan 25/02/2022 tarihli arası 2.faz devre dışı bırakıldığını, süreç alınması gereken 1. veya 2.yıl geriye dönük bu kaçak tüketim faturasını almasının hatalı olduğunu, davalının bu kaçak tüketim faturasının tahsili amaçlı ilçe dışı bulunan ... 12.İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı ilamsız takipte bulunduğunu ve icra takibi başlattığını, yasal süresinde itiraz edildiğini, bu nedenlerle uzman bir elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınması gerektiğini, tüm bu nedenlerle menfi tespitin yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Cevap : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki dava açılmadan önce ticari davalarda zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın reddi gerektiğini, davacı tarafça arabuluculuk yoluna başvurulmadığını,, davacı hakkında yapılan işlemler Elektrik Piyasası mevzuatına uygun olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirket çalışanları tarafından ...adresli tüketim noktasında 28.02.2022 tarihinde yapılan kontrollerde kare buattan harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, bu tespite bianen ... seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edilerek davacı adına 21.985,56 TL ve 49.768,74 TL bedelli faturalar tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanımı nedeni ile ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında toplamda 71.754,30 TL kaçak kullanım bedeli, gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'sinin tahsili amacı ile davacıya karşı icra takibi başlatılmışsa da davacı haksız olarak takibe itiraz ettiğini, davacının itiraz dilekçesinde 1.200 TL borcu olduğunu halihazırda kabul etmiş olduğunu, kabul anlamı taşımamakla birlikte, aksi yönde hüküm kurulma durumunda kabul edilen borç tutarının dikkate alınması gerektiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği maddeleri kapsamında kaçak kullanım faturaları tahakkuk ettirildiğini, davacı hakkında tanzim edilen kaçak elektrik tutanağı usulüne uygun şekilde hazırlanmış olduğunu, ilgili Yönetmelik uyarınca işlemler yapıldığını, ilgili hükümler gereği davacının kaçak elektrik kullandığı usulüne uygun kaçak tespit tutanakları, görseller ve video kayıtları ile sabit olduğunu, bu nedenle davacı hakkında tutulan kaçak elektrik tespit tutanağı ve yapılan hesaplama yönetmelik hükümlerine uygun olduğunun aksinin kabul edilemeyeceğini, bu davada ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, kaçak elektrik kullanılmadığına dair herhangi bir delil sunulamadığı gibi kaçak tespit tutanaklarının aksi de ispatlanamadığını, görevliler tarafından düzenlenen kaçak elektrik tüketim tespit tutanakları aksi kanıtlanmadıkça geçerli olan belgelerden olduğunu, iş bu kaçak tespit tutanağı incelendiğinde tutanağın video gibi somut verilere dayanılarak müvekkili şirket personellerince imza altına alındığın görüleceğini, kaçak elektriğe ilişkin tespit ve tahakkukta hata bulunduğunu iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiğini, davacının dilekçesinde bahsettiği ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı icra dosyasında borçlu olmadığının tespitini talep etmişse de harca esas değer olarak 2.109,32 TL üzerinden dava ikame ettiğini, şayet icra dosyasının tamamı yönünden menfi tespit davası ikame edildi ise eksik harcın tamamlanması gerektiğini, aksi halde mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini gerektiğini, arz ve izah edilen nedenlerle, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Dava: Birleşen Dosya Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili şirket ekipleri tarafından 28.02.2022 tarihinde yapılan kontrollerde Perakende Satış Sözleşmesi veya ikili anlaşma mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirilmeksizin kaçak elektrik enerji kullanımında bulunulduğunun tespit edilmiş olduğunu, buna istinaden davalı aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik fatura bedeline dayalı olarak icra takibi başlattıklarını ve davalı tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu beyanla davalının ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra takibine yönelik itirazın iptaline, ayrıca alacağın %20'siden aşağı olmamak üzere davalı aleyhinde icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Cevap : Birleşen dosya davalısı şirkete ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin...Esas sayılı dosyasından verilen birleştirme kararı ve birleşen dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, birleşen dosya davalısı şirket tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür. Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ; Abonelik sözleşmesi, kaçak elektrik tespit tutanağı, kaçak tüketime ilişkin olay mahallinde çekilen video kayıtları, fatura suretleri, kaçak tahakkuk hesap bülteni, sicil ve vergi kayıtları, ... 12.İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş incelenmiştir. Asıl Dosya Davalı Birleşen Dosya Davacı Tanığı ... 01/02/2023 tarihli duruşmada; ''... Bana sormuş olduğunuz 28/02/2022 tarihinde Seri H.No: ... kaçak elektrik tespit tutanağı altındaki imza bana aittir, kaçak elektrik tespit tutanağı altındaki tutanak içeriği de doğrudur, ben bu işlemler sırasında olay mahallindeydim, davacı şirket tutanakta belirtilen adreste sayaç harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanıyordu, bu durumu tutanakta imzası bulunan diğer kişilerle belirledik, ayrıca harici hat çekilmesine ilişkin fotoğraf ve görüntü kaydı da yaptık, kaçak tüketim hususu doğrudur, Kaçak elektrik tespit tutanağında harici hat çekilmek suretiyle elektrik tüketimi yapılan cihazlar tutanakta gösterilmiştir, bu cihazlar dışında başka cihaz olup olmadığını şuan hatırlayamıyorum, ancak tutanak içeriği doğrudur, bunun için yeniden olay mahalline girilip tespit yapılması gereklidir ...'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Dosya, Elektrik Yüksek Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 08/06/2023 tarihli bilirkişi ön raporunda özetle ve sonuç olarak; "... Hüküm kurmaya elverişli bir rapor tanzim edilebilmesi için, Gerekçeleri yukarıda belirtildiği üzere sayın Mahkemece de uygun bulunması halinde aşağıdaki belgelere gereksinim duyulmaktadır.... seri nolu tutanağın düzenlenmiş olduğu tesisat numarasına ait kwh. mertebesinde endeks döküm kayıtlarının sunulması (2020 Oca–Günümüz yılları arası dönemi kapsayacak şekilde)  ... seri nolu tutanağın düzenlenmiş olduğu tesisatta, 28.02.2022 tarihi öncesinde güç artırım talebi olup olmadığı, talep var ise başvuru belgelerinin sunulmasına, müteakip esas rapor düzenlenebilecektir ..." şeklinde tespit edilmiştir. Dosya, kayıtların gönderilmesi üzerine yeniden Elektrik Yüksek Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 27/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "... TUTANAK ÖNCESİ (harici hat çekilerek kullanıldığı iddia edilen dönem) günlük tüketim ortalamaları (56,01 kwh/gün) ile tutanak sonrası bağlantılar düzeltildikten sonraki dönem günlük tüketim ortalaması (112,63 kwh/gün) arasında BARİZ FARK BULUNMAKTADIR. Sunulan CD kayıtlarında sayacın giriş sigortası kapatılarak sayaç enerjisiz bırakılmasına rağmen, davacı işletmesinde tavan tip klima,meşrubat-dondurma dolapları, aydınlatma vb. elektrik cihazların çalışır durumda olduğu, işletmede elektrik tüketimi olduğu anlaşılmaktadır. Sunulan video kayıtları doğrultusunda tutanak tarihi itibariyle harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı sabittir. Tutanak tarihi itibariyle ki davacı tüketimi Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 42-b hükmü doğrultusunda kaçak elektrik tüketimidir. Mevzuat hükümleri dava konusu tutanak için yukarıda ayrı başlıklar altında değerlendirilmiş olup, tahakkukların mevzuata uygun olarak düzenlenmiş oldukları tespit edilmiştir. ASIL DOSYA bakımından davacı tarafın menfi tespit talebinin olamayacağı, BİRLEŞEN DOSYA bakımından, Takibin 71.754,30 TL. (Asıl alacak) + 1.492,49 TL. (gecikme faizi) + 268,64 TL. (faiz KDV si) = 73.515,43 TL. üzerinden davalı ...Ltd.Şti. adına devam edebileceği, Nihai karar sayın Mahkemenize ait olmak üzere, Görüş ve kanaatimi belirtir rapor ..." şeklinde tespit edilmiştir. Dosya, davacı vekili tarafından kök rapora yapılan itiraz nedeniyle ve itirazların karşılanması amacıyla yeniden Elektrik Yüksek Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 21/09/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ve sonuç olarak; "... Asıl dosyada davacı, birleşen dosyada davalı vekilinin kök raporuma karşı itirazları ayrı başlıklar altında tek tek değerlendirilmiş olup, kök raporumdaki kanaatin aynen devam ettiğine ilişkin, görüş ve kanaatimi belirtir rapor ..." şeklinde tespit edilmiştir. Asıl dava kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan fatura alacaklarına yönelik menfi tespit, birleşen dava aynı kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 7445 s. Kanunun 31.maddesi ile değiştirilen 6102 s. TTK 5/A. maddesi uyarınca menfi tespit davalarında, bu davaların dava şartı arabuluculuğa tabi olduğu yönünde yasal değişiklik yapılmış, 7445 s. Kanunun 43/1-a. maddesi uyarınca bahsi geçen yasal değişikliğin 01/09/2023 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği kabul edilmiştir. Hasılı, menfi tespit davaları 01/09/2023 tarihinden itibaren dava şartı arabuluculuğa tabidir. Bu çerçevede, işbu menfi tespiti davasının açıldığı 01/06/2022 tarih itibariyle 6102 s. TTK'nın 5/A. maddesi uyarınca ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığından, başka bir anlatımla eldeki dava tarihi itibariyle menfi tespit davalarının dava şartı zorunlu arabulucuğa tabi olmaması nedeniyle (Yargıtay 19. HD. ... E. ...K.) asıl dava dosyası yönünden davalının dava şartı itirazının reddine karar verilmiştir. Davacı asıl dosyada dava değerini 2.109,32 TL göstermiş ve bu tutar üzerinden harç yatırmıştır. Ancak, davacının ... 12. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası sebebiyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiğinden icra takibindeki 73.515,43 TL tutar üzerinden harç eksikliği tamamlatılmış, usuli noksanlık giderilerek davanın esasının incelenmesine geçilmiştir. Davacı / birleşen davalı ... Ltd. Şti. ile dava dışı ... A.Ş. arasında elektrik abonelik sözleşmesinin bulunduğu, davacının sözleşmeli abone olarak ... hizmet / tesisat numarası ile ... adresinde elektrik enerjisi kullandığı, davalı / birleşen davacı ...A.Ş. tarafından sözleşmeli kullanım - abonelik adresinde 28/02/2022 tarihinde yapılan incelemeler sonucunda "ilgili mahalde sözleşmeli - kayıtlı sayaçtan kare buattan harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildi - video mevcuttur" kaydı ile kaçak elektrik tüketimi tespitinde bulunulduğu, bu suretle ...A.Ş. 28/02/2022 tarihli ... seri numaralı Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağının düzenlendiği, işbu kaçak elektrik tüketim tespiti uyarınca davalının 14/03/2022 son ödeme tarihli ... numaralı 49.768,74 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve 14/03/2022 son ödeme tarihli... numaralı 21.985,56 TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk ek faturası kestiği, bu itibarla kaçak elektrik tespit işlemleri uyarınca davacıya toplam 71.754,30 TL kaçak elektrik tüketim borcunun tahakkuk ettirildiği dosyadaki faturalar, tutanaklar, tahakkuklar ve diğer belgelerle sabittir. Davalı / birleşen davacı ...A.Ş. tarafından kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanan fatura alacaklarının ödenmemesi üzerine davacı / birleşen davalı ... Ltd. Şti. hakkında ... 12. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile 71.754,30 TL Kaçak Elektrik Bedeli, 1.492,49 TL Gecikmiş Gün Faizi ve 268,64 TL KDV olmak üzere toplam 73.515,43 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış, davacı / birleşen davalının borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verilmiştir. Buraya kadar anlatılan hususlar hakkında taraflar arasında çekişme yoktur. Davacı / birleşen davalı, kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk ettirilen borcun EPTHY hükümleri uyarınca tüketim miktarı, süre vs...yönünden haksız olarak fazla belirlendiğini, 25/02/2022 tarihinde satın aldığı cihazlar için 28/02/2022 tarihine kadar hesaplama yapılmasını gerektiğini, geriye dönük 1 yıllık hesaplamayı kabul etmediğini ileri sürerek menfi tespit talep etmektedir. Davalı / birleşen davacı, kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk ettirilen borcun mevzuata uygun olduğunu, kurum işlemlerinde maddi bir hata bulunmadığını, fazladan tahakkuk ettirilen bir fatura olmadığını savunmuştur. Uyuşmazlığın temeli, kaçak elektrik tüketimi sebebiyle tahakkuk ettirilen borcun tüketim tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı, bu suretle fazladan tahakkuk ettirilen bir borç olup olmadığı / varsa davacının sorumlu olmadığı borcun miktarı noktasında toplanmaktadır. Yasal düzenlemeye bakıldığında; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri "MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci "MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir." Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması "MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır." Kaçak elektrk enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması "MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk ettirilecek borç miktarının hesabında, kaçak tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve yukarıda değinilen mevzuat hükümlerinin esas alınması zorunludur. Meselenin halli teknik bilgi ve nitelikli hesaplama gerektirdiğinden, dosya kaçak elektrik tüketimi mevzuatı ve hesaplamaları konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiştir. Elektrik mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan 27/01/2024 tarihli kök ve davacı vekillerinin itirazları üzerine alınan tüm itirazlara cevap verir tarzda düzenlenen 21/09/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda vurgulandığı üzere, davacının sözleşmeli - aboneli kullanım adresinde ... marka ... numaralı sayaç ile harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı, 28/02/2021 - 28/02/2022 tarihleri arasında günlük ortalama tüketimin 56,01 kw olduğu, 28/02/2022 tarihli tutanak sonrası sayaç bağlantıları düzeltikten sonra sayacın 112,63 kw tüketim tespit ettiği, arada bariz farkın mevcut olduğu, dolayısıyla tüketilen enerjinin tamamının sayaçtan geçirilmeden kullanıldığına delil teşkil ettiği, açıklanan nedenlerle davacının tutanak tarihi itibariyle harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığının sabit olduğu, vaki eylemin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/b.maddesi hükmü kapsamında kaçak elektrik enerjisi tüketimi hallerinden biri olduğu, harici hat çekilerek kaçak tüketimde bulunulduğundan tüketim miktarının hesaplanmasında Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 44/3. maddesinin uygulanması gerektiği, yine anılan Yasal hükümler uyarınca harici hat çekmek suretiyle kaçak tüketim yapıldığından sadece harici hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınmasının zorunlu olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 45/1-b.maddesi uyarınca tüketim süresinin 180 gün kaçak tahakkuk süresi ve 185 gün kaçak ek tahakkuk süresi olmak üzere toplam 365 gün üzerinden ve günlük 8 saat kullanım süresinden harici hat çekilmesi sebebiyle EPTHY 42/1-b md. uyarınca davacının sorumlu olduğu, ayrıca davacının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46/2. maddesi hükmü uyarınca ek kaçak tahakkuk faturası düzenleyebileceği, anılan Yasal düzenlemeler çerçevesinde kaçak tahakkuk faturasının 49.768,74 TL, ek kaçak elektrik tahakkuk faturasının 21.985,56 TL olmak üzere davacının toplam kaçak tüketim borcunun 71.754,30 TL olduğu, faturaların son ödeme tarihi 14/03/2022 tarihi olup takip tarihi olan 22/04/2022 tarihine kadar işlemiş avans faizin 1.492,49 TL olduğu, davacının 268,84 TL faizin KDV'sini talep edebileceği, netice itibariyle davacının sorumlu olduğu tutarın toplam 73.515,43 TL olduğu, asıl dava dosyası kapsamında davacının menfi tespit talebinde bulunabileceği bir tutarın bulunmadığı, birleşen dava dosyası kapsamında davacının 71.754,30 TL Kaçak Elektrik Bedeli, 1.492,49 TL Gecikmiş Gün Faizi ve 268,64 TL KDV olmak üzere toplam 73.515,43 TL üzerinden takibe devam edebileceği anlaşılmıştır. Davacı vekilince bilirkişi kök raporundaki bilimsel mütalaaya karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur. Mahkememizce itirazlar doğrultusunda ve itirazları karşılar şekilde ek rapor alınması yoluna gidilmiş, tahkikata devam olunmuş, elektrik mühendisi bilirkişi tarafından tüm itirazları karşılar / cevap verir tarzda ek rapor hazırlanmıştır. Bu suretle elektrik mühendisi bilirkişi tarafından 21/09/2024 tarihli ek raporda vurgulandığı üzere, günlük ortalama tüketim miktarının tutanak öncesi 56,01 kw iken sayaç bağlantıları düzeltildikten sonra günlük ortalama tüketimin 112,63 kw olduğu, hasılı 112,63 - 56,01 kw = 56,62 kw fark bulunduğu, davacı vekili tarafından tutanak tarihinden 3 gün öncesinde satın alınan cihazların faturalarla birlikte tüm özellikleri incelenerek yapılan değerlendirmede 1 numaralı faturada belirtilen cihazın teknik özellikleri nazara alındığında günlük 1,75 kw elektrik tüketeceği, günlük 1,75 kw enerji tüketen bu cihazın günlük 56,62 kw artışa neden olmasının mümkün olmadığı, 2 numaralı cihazın gaz ile çalışan ürün olduğu, elektrik devresi sebebiyle sadece 10 amperlik sigorta fanı ve konveyör motoru için elektriğe gereksinim duyduğu, asıl ısıtma gaz ile sağlandığından bu cihazın günlük 56,62 kw artışa neden olmasının mümkün olmadığı, 3 numaralı cihazın (klimanın) da yalnızca yaz aylarında kullanılacağından yine günlük 56,62 kw artışa neden olmasının mümkün olmadığı, hasılı tutanak öncesi harici hat çekilerek günlük ortalama tüketim miktarı ile sayaç bağlantıları düzeltildikten sonra günlük ortalama tüketim miktarları arasında BARİZ FARK bulunduğu, EPTHY 44/3.maddesi uyarınca harici hat çekilerek bu harici hat üzerindeki kurulu cihazların gücü dikkate alınarak ve bifiil / gerçek tüketim miktarının esas alınması, süre hesabında ise harici hat çekilmesine bağlı kaçak tüketime yönelik olarak ilgili mevzuat hükmünün EPTHY 42/1-b. maddesinin atfı ile EPTHY 45/1-b. maddesi olması, kaçak tespit işlemlerinde sayaç tarafından kaydedilen gücün tahakkuk bültenleri uyarınca sürekli düşük olması ve davacının bir yıl öncesinde tüketiminin (demant = sayacın kaydettiği güç) düşük değerli olduğundan tahakkukun doğru bilgi, bulgu ve belgelere dayanması, dosyaya sunulan video kayıtları ve görüntüler ile kofrada ölçülen akım değerleri ile sayaç girişinde ölçülen akım değerlerinin örtüşmemesi, kofranın sayaçtan öncesi olması ve geçen akımın tamamını sayaçtan geçirilmemesi, aradaki farkın harici kullanım olması, esasen harici hat çekildiğinin sabit olması (13600 watt çekilen güce rağmen sayacın 2000 watt güç kayıt etmesi) sebebiyle tüm itirazlar kapsamlı şekilde incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada esas alınan güç ve sürenin tutanak tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. ( emsal bkz. İSTANBUL BAM 3. HD. 2023/3588 E. 2024/1543 K.; İSTANBUL BAM 3. HD. 2023/2486 E. 2023/3844 K.) Bu çerçevede, elektrik mühendisi bilirkişinin 27/01/2024 tarihli kök ve davacı vekilinin itirazları üzerine alınan tüm itirazlara cevap verir tarzda düzenlenen 21/09/2024 tarihli ek raporun, ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu, kök ve ek raporda sunulan bilimsel mütalaanın isabetli tespit ve değerlendirmeler içerdiği, rapor içeriklerinde somut olaydaki kaçak tüketim ile örtüşecek şekilde yasal gerektirici nedenlerin ayrıca gösterildiği, kaçak tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak hesaplama yapıldığı, esasen rapordan ayrılmayı gerektirir yahut itibar etmeye engel bir durumun da bulunmadığı anlaşılmakla, alanında uzman elektrik mühendisin 27/01/2024 tarihli kök ve 21/09/2024 tarihli bilirkişi ek raporu içeriği de denetlenerek hükme esas alınmıştır. Yapılan açıklamalar karşısında, asıl dava dosyası yönünden; davacının harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik tüketiminde bulunduğu, kaçak tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca tahakkuk ettirilen borcun tamamının tüketim tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olduğu, bu suretle fazladan tahakkuk ettirilen bir borç olmadığı anlaşılmakla davacının davasının reddine, birleşen dava dosyası bakımından; birleşen davalının kaçak elektrik tüketimi sebebiyle tüketim tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun şekilde tahakkuk ettirilen kaçak elektrik tahakkuk ve ek tahakkuk fatura bedellerinden sorumlu olduğu, mahkememizce yapılan incelemeler neticesinde birleşen davacının 71.754,30 TL Kaçak Elektrik Bedeli, 1.492,49 TL Gecikmiş Gün Faizi ve 268,64 TL KDV olmak üzere toplam 73.515,43 TL davalıdan alacaklı olduğu gerekçeli ve denetime elverişli olan bu nedenle mahkememizce hükme esas alınan 27/01/2024 tarihli kök ve 21/09/2024 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda birleşen davanın kabulü ile, davalının ... 12. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında ve aynen devamına, ancak birleşen davacının haksız fiil niteliğindeki kaçak tüketimden kaynaklanan ve yargılama gerektiren alacağı likid alacak niteliği arz etmediğinden icra inkar tazminatı şartları oluşmadığından (İSTANBUL BAM 3. HD. ... E. ... K.) reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM (Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere); I.ASIL DAVA DOSYASI yönünden; 1-Davanın REDDİNE, 2-Alınması gereken 427,60 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 80,70 TL ve 1.400,00TL tamamlama harcının mahsubu ile fazladan alınan 1.053,10 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya İADESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri (73.515,43 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 30.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 5-HMK 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde re'sen ilgili tarafa veya vekillerine İADESİNE, II.BİRLEŞEN DAVA DOSYASI yönünden; 1-Davalının ... 12. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında ve aynen DEVAMINA, 2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal koşullar oluşmadığından REDDİNE, 3-Kabul edilen dava değeri (73.515,43 TL) üzerinden alınması gereken 5.021,83 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 887,88 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 4.133,95 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 887,88 TL peşin harç, 5,00 TL posta ve tebligat masrafı ve 1.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.292,88 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri (73.515,43 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 7-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE, Dair, Davacı / Birleşen Dosya Davalı vekilinin ve Davalı / Birleşen Dosya Davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 18/12/2024 Katip ¸e-imzalıdır Hakim ¸e-imzalıdır