Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/94 E. 2021/17 K.

T.C. ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/94 Esas KARAR NO : 2021/17 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 09/08/2004 KARAR TARİHİ : 19/01/2021

Mahkememizin ... tarih ve ... E, ... K sayılı Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nce bozulmuş, Bozma kararına karşı bulunulan Karar Düzletme talebi de Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... gün ve ... E, ... K sayılı ilamı ile reddedilerek dosya gelmiş olmakla, Mahkememizin ... E sırasına kaydedilerek yapılan açık yargılamaları sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;davalı şirket hakkında Antalya ... İcra müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile başlattıkları takibe davalının itiraz ettiğini, davalının takibin yetkisine ve borca itiraz ettiğini, sözleşmenin ifa yerinin Antalya olduğunu, keza taraflar arasındaki sözleşmenin ... maddesinde Antalya mahkemelerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığını, bu nedenle yetki itirazının yerinde olmadığını, her iki taraf arasında ... tarihli Garanti Kontenjan Sözleşmesi ve bu sözleşmeye bağlı olarak imza edilmiş ... tarihli ek protokol bulunduğunu, müvekkiline gönderilen ihtarnameler ve itiraz dilekçesinden davalı şirketin müvekkilinden ... USD tahsil ettiğini inkar etmediğini, buna karşılık müvekkiline ... USD değerinde hizmet verdiğini kabul ettiğini, ne varki davalının sözleşmeyi ... yılının ... ayının başından itibaren ihlal etmeye başladığını ve müvekkilinin yolcularını otele almadığını, gelinen noktada her iki tarafında ... tarihli sözleşmenin hiçbir zaman uygulama alanının bulunmadığını iddia ettiklerini,davalı tarafın sözleşmenin hiçbir zaman geçerlilik kazanmadığını iddia ederken, diğer yandan da ... tarihli ek protokole dayanarak davacı tarafından yapılan ödemelerin tamamen bir başka tüzel kişi olan ... geçmiş zaman borçlarına mahsup edildiğini iddia ettiğini, sözleşme geçerli değil ise ek sözleşmenin de geçerli olmayacağını, müvekkilinin sözleşme uyarınca ödediği ve karşılığını alamadığı ... USD dolarını geri almak üzere davalıya ihtarname çektiklerini, sonuç alamayınca da İcra takibine geçtiklerini, bu nedenle haksız itirazın iptaline ve inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkememizin yetkisine itiraz ederek sözleşme hükümlerine uymayarak temerrüde düşen tarafın davacı olduğunu, ... tarihli ek protokolün ... maddesinde “Otel ... tarihli sözleşme ile ... ile ... yaz sezonu ile ilgili olarak fiyat ve kontenjan sözleşmesi imzalamıştır. Yine otel ... tarihinde ... ile ... yılı Yaz sezonu için bir sözleşme imzalanmış, bu sözleşmenin özel şartlar ... maddesinde sözleşmenin geçerlilik şartı olan ... ile yapılan ... Yaz sezonuna ait sözleşmeden kaynaklanan borçlarının ödenmesi ile ilgili olarak mutabakat şartları yer almakta olup ,işbu ek protokol ile birlikte anılan ... sezonu ile ilgili ... tarihli sözleşme geçerlilik kazanacaktır. “ şeklinde düzenlendiğini,bu ek protokol ile davacı şirketin dava dışı ... Şirketinin ... tarihli sözleşmeden kaynaklanan tüm borç, hak ve yükümlülüklerini kayıtsız şartsız devraldığını, anılan protokolün ... maddesinde de müvekkiline ait otele hem ..., hemde ... tarafından yapılan tüm ödemelerin öncelikle ... otele olan borçlarının ödenmesi tamamlandıktan sonra ... ... yılı yaz sezonu kontenjan sözleşmesinden kaynaklanan avans ödemelerine mahsup edileceğinin karşılıklı ve üçlü olarak kabul edildiğini, yine sözleşmenin ... maddesinde; davacı tarafından ön ödeme yapılacağının kararlaştırıldığını, buna göre ... tarihine kadar ... bin USD avans ödemesi yapma zorunluluğu bulunduğunu, yine sözleşmenin ... maddesinin ... bendinde ... Şirketine ait ... yılı ödenmemiş borcunun ... otel arasında mutabakat sağlanması ön koşulu ile ... tarihine kadar ödenerek sıfırlanması durumunda geçerlilik kazanacağını, aksi halde sözleşmenin otel tarafından tek taraflı fesh edilebileceğinin düzenlendiğini, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, BK.nun 81. maddesi uyarınca öncelikle kendi yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiğini, sözleşmeyi kötü niyetli fesh eden tarafın bizzat davacı olduğunu, davacının taraflar arasında bağımsız kefalet sözleşmesi bulunmadığı, bu nedenle BK.nun 141 ve TTK.nun 7. maddelerinin uygulama yeri bulunmadığını iddia ettiğini, bu iddianın yerinde olmadığını, davacının davasının hangi hukuku nedene dayandırdığını açıklaması gerektiğini, davacının ... tarihinde müvekkiline ihtarname göndererek rezervasyon taleplerinin müvekkili tarafından komfirme edilmediğinden bahisle; sözleşmeyi fesh ederek, yaptığını iddia ettiği ... USD yi talep ettiğini, müvekkilinin bu ihtarnameye verdiği cevapta davacı tarafından yapılan ödemelerin ... borçlarının mahsup edildiğini belirterek, davacı yanın sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek müvekkilini zarara uğrattığını bildirdiğini, davacının ek sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu, müvekkilinin sebepsiz zenginleşmediğini, davacının % 10 faiz talebinin dayanağı olmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davanın para alacağına ilişkin olması ve taraflar arasında varlığı kabul edilen ... tarihli protokole dayanılmış olması nedeni ile HUMK.nun 10. maddesi göndermesi ile BK.nun 73. maddesi gereğince alacaklının ikametgahı mahkemesinde takip yapılması ve dava açılması mümkün olduğundan davalının İcra dairesinin yetkisine itirazının iptaline, mahkememizin yetkisine itirazının reddine ... tarihli ara kararı ile karar verilmiştir. Deliller: 1-Sözleşmeler: a-Davacı ile davalı arasında ... tarihinde bir "Garanti Kontenjan Sözleşmesi" imzalanmıştır. Bu sözleşmede davacının ... şirketinin acentası olduğu belirtilmektedir. Bu sözleşmeyi davacı şirket adına şirket yetkilileri ... ve ... imzalamışlardır. b- Davalı ile dava dışı ... arasında ... tarihinde "Fiyat ve Kontenjan Sözleşmesi" imzalanmıştır. Bu sözleşmede de "...şti nin ... şirketinin acentası olduğu belirtilmiştir. Bu sözleşmeyi de ... turizm adına yetkilisi ... imzalamıştır. 2-Protokoller: a- ... tarihinde davacı şirket,davalı şirket ve dava dışı ... arasında "Ek protokol" imzalandığı,bu protokole göre davacı dava dışı ... turizmin ... yılı yaz sezonu sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını üstlenmiştir. b-Davalı ile dava dışı ... A.Ş. arasında imzalanmış bulunan ... tarihli protokolle ... A.Ş’ye ... USD borcu bulunduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Karar: Mahkememizce ... esas ... karar ile ''Davalı vekili ... tarihli dilekçesiyle; bu mutabakatın varlığını kabul etmiş ancak, ... USD nin ödenmediğini, bu nedenle bu mutabakatın yerine getirilmeyerek uygulanmadığını, bu mutabakatın geçerli olmadığını belirtmiştir. Taraflar arasında ... tarihli sözleşme ve ... tarihli ek sözleşme bulunduğu hususları tartışmalı değildir. Davalı vekili davacı tarafından sunulan mutabakat başlıklı ... tarihli belgedeki imzayı kabul etmiştir. Taraflar arasında davacı tarafından davalıya sözleşme ve ek sözleşmeye istinaden ... USD ödeme yapıldığı, buna karşılık ... USD hizmet alındığı, hususları tartışmalı değildir. Taraflar arasında yapılan ödeme ve alınan hizmet miktarının tartışmalı olmaması ve dava dışı ... borç miktarının protokolle belirlenmiş olması nedeniyle, bilirkişinin ticari defterlere göre yaptığı hesaplamalar nazara alınmamıştır. Taraflar arasında İhtilaflı olan konu hizmet alınmayan bölüme tekabül eden ödemenin dava dışı ... Şirketinin davalıya olan borcundan mahsup edilip edilmeyeceği hususudur. Taraflar arasındaki ek sözleşmenin ... maddesinde davacı şirket ... Şirketinin ... tarihli kontenjan tahsis sözleşmesinden doğan tüm borç hak ve yükümlülüklerini kayıtsız ve şartsız olarak devralacağı kararlaştırılmıştır. Buna göre ... USD olduğu dosyaya sunulan ... tarihli mutabakat belgesinden anlaşılan ... Şirketinin davalıya olan borcunu davacı yükümlenmiş bulunmaktadır . Bu nedenle davacının taraflar arasındaki sözleşmenin geçerlilik kazanmadığından bahisle bu mahsubun yapılamayacağı iddiası yerinde görülmemiştir. Davalı tarafta davacının yapmış olduğu ödemeden ... borcunu mahsup etmekte haklı ise de, bu mahsup yapıldıktan sonra artan rakamı davacıya iade yükümlülüğü altındadır. Zira taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği tarafların kabulündedir. Bu durumda; davacı tarafından davalıya ödenen ... USD den davalı tarafından verilen hizmet tutarı olan ... USD nin mahsup edilmesi halinde bakiye olarak davacı vekilinin kabulündeki ...USD kalmaktadır. Bu miktardan ... tarihli mutabakatta belirtilen ... borcu olan ... USD nin mahsubu halinde davacıdan yapılan fazla tahsilat miktarı ... USD olmaktadır. Davacı taraflar arasındaki protokolün feshedilmiş olması karşısında vermiş olduğu hizmet tutara ve ... borcu düşüldükten sonra artan miktarı davacıya iade etmekle yükümlüdür. Bu miktarın takip tarihindeki karşılığı ise ... TL dir. Buna göre , davacı tarafından davalıya fazla yapılan ödeme miktarının ... TL olduğunu kabul etmek gerektiğinden, bu miktarın davacı tarafından davalıya çekilen ihtarnameye verilen cevap tarihinden itibaren ihtarnamede verilen ... gün sürenin ilavesiyle bulunan ... tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsiline imkan verecek tarzda itirazın iptaline karar verileceği, sözleşme tarihi itibariyle sözleşmede davacı şirket yetkilisi olarak adı geçen ...’ın aynı zamanda ... A.Ş adına ... tarihli mutabakatı da imzalamış olması karşısında, davacı şirketin ... Şirketinin borcunu yüklendiği ve bu borcun miktarını ... tarihinde imzaladığı mutabakat nedeniyle, bildiği halde bu miktarı da kapsar şekilde takibe geçmesi nedeniyle kötü niyetli sayılarak davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı yararına haksız takip tazminatına hükmedileceği sonuç ve kanaatine varılmış'' gerekçesi ile davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. BOZMA: Davacı verilen kararın onanmasını talep etmiş, davalı kararın bozma isteği ile temyiz etmiştir. Verilen karar yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... tarih ... esas ... karar sayılı ilamı ile '' Taraflar arasındaki ... tarihindeki asıl sözleşmede ... şti nin borcunun mutabakat ile belirlenmesi hükmü altına alınmış ise de ... tarihli ek protokolde borcun belirlenmesi yönünde bi mutabakattan ahis edilmemiş davacı ve dava dışı ... ştinin borçlarından dolayı her ikisininde davalıya karşı sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durumda tarfalr arasındaki borç ilişikisinin sağlık bir şekilde belirlenebilmesi işin Dava dışı ... şti nin ... sezonuna ait sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun belirlenmesi geremektedir. Bu konuda bilirkişi raporunda bazı tespitlerde bulunulmuş ise de bu tespitler karar vermek için yeterli bulunmamaktadır ... tarihli mutabakat başlıklı belgede ... şti nini davalıya olan bir takım borçlarının ve davalının bu bunlardan bir kısmından vazgeçmesi sonucunda bakiye borcun ... USD olup bunun ... ayı vadeli çek ile ödeneceği kararlaştırılmıştır. Belgenin ... Md davalının bakiye alacağı ... Md de ... şti nin bakiye borcu denilmekle mutabakatname de bahis edilen borcun cari hesaptan bakiye kalan borç olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla mutabakatname baştan itibaren ilişkiyi sonlandıran bir analaşma mahiyetinde değildir. Bu nedenle tarafların ve ... Şti nin defter ve kayıtlarının uzman bir bilirkişi marifetiyle incelenerek ... sezonuna dair sözleşmeden, davacı şirketin avans ödemelerinden yapmış olduğu mahsuplar dolayısıyla istardatı kabil bir alacağının bulunup bulunmadığı belirlenerek buna göre karar verilmesi gerekirken , yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır'' gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkememizce bozmaya uyulmasına karar verilmiştir. Mahkememizce bozmadan önce ve sonra yapılan yargılamada bilirkişi raporları alınmıştır. 3-Bilirkişi Raporları: l-Rapor: (Bozmadan önce)Mahkememizce davacı ticari defterleriyle dava dışı ... A.Ş defterleri üzerinde inceleme yaptırılmış bilirkişi ... 9.12.2005 tarihli raporunda, davacının ticari defterlerine göre davalıdan ... TL alacaklı olduğunu, davalının ticari defterlerine göre yapılan avans ödemeleri nedeniyle, ... TL. borcu olduğunu, bu borcun davalı tarafından ... şirketinden olan alacağın mahsup edildiğini belirtmiştir. Mahkememizce yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, bu doğrultuda bilirkişi incelemeleri yapılmıştır. IL.Rapor ... tarihinde ... den alınan raporda; davacı ve davalı ile dava dışı ... şirketinin defterleri incelenmiştir. Bilirkişi; davacı defterlerine göre davalıdan alacağının ... TL olduğunu, davalı ticari defterlerine göre davacı tarafın avans olarak yaptığı ödeme miktarının ... Tl olduğu, bunun dava dışı ... şirketinden olan alacağa mahsup edilmesi sonucunda davacının bakiye ... Tl alacağının kaldığı beyan edilmiştir. IIL. Ek Rapor: Alınan rapora tarafların itiraz etmesi üzerine aynı bilirkişiden 16.01.2009 tarihinde ek rapor alınmıştır.Bilirkişi bu kez raporunda; davacının aldığı hizmet mahsup edildiğinde davalıdan alacağının ... TL olduğunu, davalı defterlerine göre ... USD nin ek protokol tarihi itibariyle kur karşılığının ... TL olduğunu, davalı şirketin ticari defterlerine göre ... Şti nin ... TL ( ... USD) alacağının olduğunun tespit edildiğini,dava dışı ... Şti defterlerine göre davalı şirkete ... TL ( ... USD) borcunun olduğunu, iki şirket arasındaki kayıtlardaki farklılığın davalı şirketin kayıtlarında bulunan ancak dava dışı ... nin defterlerinde kayıtlı olmayan ... şirketi hesabından yapılan ... TL virman ile davalı şirketin defterlerinde kayıtlı olmayıp,dava dışı ... defterlerinde kayıtlı ... TL tutarındaki ödemeler olduğunu,dava dışı ... Şti 'nin kabul ettiği ... USD ödeme kaydından davalının ... TL düşüldüğünde ... USD kaldığını, davalı şirketin ticari defterlerinde ise dava dışı ... Şti 'nin ... USD borcunun görüldüğü, davalı şirket ile dava dışı ... Şti 'nin ticari defterlerinde düzenlenen faturaların birbirini teyid ettiğini, ödemelerin çelişkili olduğunu, dava dışı ... Şti 'nin ticari defterlerinde olup da davalı defterlerinde olmayan ödemelerin ispatlanması durumunda davacı şirketin alacağının ... USD olduğunu, bu ödemelerin ispat edilememesi halinde davacı şirketin alacağının ... Tl olduğunu beyan etmiştir. IV.Ek Rapor Aynı bilirkişiden itirazlar üzerine yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi 15.06.2009 tarihli ek raporunda ... tarihi itibariyle dava dışı ... Şti 'nin davalıya yaptığı ödemelerinin kendi defterlerinde ... USD olarak görüldüğünü, dava dışı ... Şti 'nin kayıtlarına göre ... tarihi itibariyle bakiye ... TL (... USD) davalıya borcunun görüldüğünü,dava dışı ... Şti 'nin ödemeleri içerisinde davacı tarafından yapılan ödemlerin yer almadığını beyan etmiştir. Mahkememizce ... tarihinde ... esas ... karar sayı ile "Mahkememizce bozmadan sonra alınan bilirkişi raporları davalı ile dava dışı ... Şti arasında ... yılındaki sözleşmeden kaynaklanan borç miktarını belirlemeye yetmemiştir.Bu raporlara göre davacının, davalıya istirdatı kabil bir ödeme yaptığınında belirlenmesi mümkün olamamıştır. Taraf ticari kayıtlarının sıhhatli olmaması nedeniyle tesbitin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak mahkememizce davacının , davalıya yaptığı ve davalı tarafından, dava dışı ... Şti nin borçlarına mahsup edildiği savunulan ödemelerin, gerçekte dava dışı ... Şti 'nin borcuna mahsup edilmemesi gerektiği, mahsup edilse bile ancak ... USD'nin mahsup edilmesi gerektiği hususunda ispat yükünün davacıya düştüğü sonucuna varılmıştır. Mahkememizi bu sonuca götüren sebepler şunlardır: Öncelikle davacı dava dilekçesinde sadece ek protokolün geçersizliğine dayanmıştır. Davacı, dava dilekçesinde Dava dışı ... Şti 'nin borcu yoktur veya bu kadar değildir gibi iddia ileri sürmemiştir. Davacı vekili, dava dilekçesinde ve cevaba cevap ( replik) dilekçesinde ısrarla ilk sözleşmenin geçerli olmadığını, buna dayalı olarak imzalanan ek protokolünde geçerli olmadığını iddia etmiştir.Hatta replik dilekçesinde mahkemenin sadece hukuki yorumla yetinerek Dava dışı ... Şti 'nin borcundan mahsubun yerinde mi değil mi buna karar vermesi gerektiği belirtmiştir. Davacı ile davalı arasında ... tarihli protokolün geçerli olmadığı, davacı tarafından iddia edilmiş ise de; bu protokolün ana sözleşmeye bağlı bir protokol olmadığı açıktır.Tersine sözleşme protokole bağlıdır.Zira sözleşmenin geçerlilik kazanması protolün yerine getirilmesine bağlanmıştır. Davacı bu protokol ile açıkça dava dışı ... Şti 'nin borlarını üstlenmiştir.Zira protokolün 2.md 2. fıkrasında borcun devir alındığı yazmaktadır. Davacı ile davalı arasında imzalanan Kontenjan Sözleşmesineki ödeme planına göre, ... tarihine kadar davacının ... USD ödemesi gerekirken bu tarihe kadar ... USD ödemiştir. Davacının bu fazla ödemeleri borcu bilmeden yaptığını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca sözleşmeye göre ödemelerin ...' de başlaması gerekmektedir. Yani ilk ... USD dışındaki tüm ödemeler imzalanan protokolden sonra yapılmıştır. Davacı şirket ile dava dışı ... firmasının temsil eden kişiler aynı kişilerdir. Aynı şekilde dava dışı ... Şti ile davalı adına sözleşme imzalayanlar ve ... tarihli protokolü imzalayanlarda aynı kişilerdir. Bu protokol ödemelerden sonra imzalandığına göre, davacı taraf borcu ve mahsubu bilerek buna göre protokolü imzalamıştır. Her iki şirket adına hareket eden sözleşme ve protokol imzalayan kişilerin dava dışı ... Şti 'nin borcunu bilmediklerini kabul etmek mümkün değildir. Davacı ile dava dışı ... arasında Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesini ... Esas sayılı dosyasında devam eden menfi tesbit davası bulunmaktadır. Bu davada dava dışı ... vekilinin ... ve ... USD lik çeklerden dolayı takip yapan ,davalı aleyhine menfi tesbit davası açarak, takibe konulan bu çeklerden ... USD lik çekten dolayı borçlarının olmadığını iddia ettiği anlaşılmıştır.Dava dışı ... Şti takibe itiraz etmemiştir. Davada da ... USD lik çeke itiraz etmemektedir.Bu durum davalının ... tarihli protokol ile verilen ... USD lik çekin ödenmediği için,daha önceki sözleşme nedeniyle verilen çeklerin iade edilmeyerek takibe konulduğu iddiasını doğrulamaktadır. Tüm bu nedenlerle ispat yükünün davacıda olduğu sonucuna varılmış ancak davacı vekili kendisine hatırlatılmasına rağmen bu hususta karşı tarafa yemin teklif etmemiştir. Bu durumda mahkememizce ... tarihli protokolün yapılan tüm ödemelerden sonra imzalanmış olması ve yukarıda belirtilen nedenlerle dava dışı ... Şti 'nin borçlarından, davacının ödemelerde mahsup edildikten sonra kalan bakiye borcu gösterdiği , davacının davalıdan istirdatı kabil bir alacağının olmadığı sonucuna varılmış, dava red edilmiştir. Mahkememizce verilen ilk karar davacı tarafından temyiz edilmemiş ve onanması istendiğinden red edilen ... USD için ön görülen haksız takip tazminatının davalı adına usulü kazanılmış hak oluşturduğu, bu miktara yeniden karar verilmesi gerektiği ancak diğer bölüm için davacının kötü niyeti ispatlanmadığından haksız takip tazminatına yer olmadığına karar verilmiştir." gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. BOZMA: Mahkememizce verilen karar Yargıtay ...Hukuk dairesinin ... tarih ... esas ... karar sayılı ilamı ile "1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve usulü kazanılmış hakkın varlığı da nazara alınarak davacı vekilinin ek protokolün geçersizliğine ve mutabakat başlıklı belgeye ilişen ve aşağıda (2) ile (3) nolu bent kapsamı dışında diğer diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, taraflar arasındaki ... tarihli kontenjan sözleşmesi gereğince davacı tarafından ödenen avans karşılığı hizmet alınmadığı iddiasıyla, fazla ödenenin istirdadı amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında da açıkça vurgulandığı üzere, taraflar arasındaki ... tarihli asıl sözleşmede ...Şti.'nin borcunun mutabakat ile belirlenmesi hüküm altına alınmış ise de, ... tarihli ek protokolde, ... Şti.nin borcunun belirlenmesi yönünde bir mutabakattan bahsedilmemiş, davacı ve dava dışı ...Şti.'nin borçlarından dolayı her ikisinin de davalıya karşı birlikte sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, dava dışı ...Şti. ve taraflar arasındaki borç ilişkisinin sağlıklı bir şekilde belirlenebilmesi için, dava dışı ...Şti.'nin ... sezonuna dair sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun açıkça belirlenmesi gerekmektedir.Başka bir deyişle, uyuşmazlığın halli, dava dışı ...Şti.'nin ... sezonuna dair sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun kuşkuya yer bırakmaksızın belirlenmesi ile mümkündür. Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda, tarafların ve ...Şti.'nin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırtılarak tek kişilik ek bilirkişi raporları alınmış ise de, alınan tek kişilik ek bilirkişi raporları yetersiz olduğu gibi esasen uyuşmazlığı çözmeye yetmediği mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda, mahkemece, içinde hem sektör hem de muhasebeci bir bilirkişininde bulunduğu bilirkişi kuruluna tarafların ve ... Şti.'nin ticari defter ve kayıtları ile otel kayıtları da dahil olmak üzere inceleme yaptırılması, ...Şti.'nin ... sezonuna dair sözleşmeden dolayı davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğunun, bu bağlamda ne kadar ödeme yapıldığının denetime elverişli bir şekilde açıkça belirlenmesi, talep edilen meblağın ... tarihli protokol hükümlerine uygun olarak dava dışı ...'in ... sezonundan kalma borçlarına mahsup edilen miktar olduğu davalı tarafça savunulduğuna göre dava dışı şirketten ... sezonuna ilişkin alacağın varlığını kanıtlama yükümlülüğünün davalı şirkette olduğunun da ilke olarak kabul edilmesi ve bundan sonra davacının istirdadı kabil bir alacağı olup olmadığının tespitiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. 3- Öte yandan, mahkemece, davacı tarafa açıkça yemin teklif etme hakkı hatırlatılmadığı halde bu hakkın kullanılmadığı yönünde hüküm tesisi de doğru bulunmamış, kararın bu yönden dahi davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkememizce bozmaya uyulmasına karar verilmiştir. Bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır. 1-19/03/2012 havale tarihli bilirkişi raporuna özetle; Dava dışı ... Şti. nin ticari defterlerinde olup da davalı defterlerinde olmayan ödemelerin ispatlanması durumunda; davacı şirketin alacağının ...-USD = ... olduğu, dava dışı ... Şti'nin ticari defterlerinde olup da davalı defterlerinde olmayan ödemelerin ispatlanamaması durumunda; davacı şirketin alacağının olmadığı, aksine davacı şirketin ...-USD = ...-TL tutarında davalı şirkete borcunun olduğu belirtilmiştir. 31/10/2012 havale tarihli ek bilirkişi raporuna özetle; dava dosyası ve tarafların ticari defterlerine göre, takip tarihi itibariyle davacı şirketin bakiye ...-USD = ...-TL tutarında davalı şirketten alacağının olduğu belirtilmiştir. 2-29/04/2014 havale tarihli bilirkişi raporuna özetle; dava dosyası ve dava dışı ... Şti. Nin ticari defterlerine göre, takip tarihi itibariyle davalı şirketin bakiye ... USD = ...TL tutarında dava dışı ... Şti den alacağının olduğu, yapılan protokol çerçevesinde bu borcu davacı ... Şti nin borcu olarak kabulü gerektiği kanaat ve sonucuna varıldığı belirtilmiştir. 12/06/2014 havale tarihli ek bilirkişi raporuna özetle; dava dosyası ve tarafların ticari defterlerine göre, takip tarihi itibariyle ...-USD. Tutarındaki çeklerin ödendiğinin, kabul edilmesi durumunda davacı şirketin bakiye ...-USD = ...-TL tutarında davalı şirketten alacağının olduğu, kabul edilmemesi durumunda davacı şirketin davalı şirketten alacağının olmadığı, aksine davacı şirketin ...-USD = ...TL tutarında davalı şirkete borcunun olduğu sonucuna varılmıştır. Raporların hükme esas alınması mümkün olmadığından ,ayrı bir heyetten rapor alınmasına karar verilmiştir. 3-30/06/2015 havale tarihli bilirkişi heyet raporuna özetle; davacı tarafın alacağına karşılık davalı aleyhine aşağıdaki şekilde icra takibi yapmış olduğu, ...-USD Asıl Alacak, ...USD İşlemiş Faizi, ...-USD toplam, davacı ile davalı arasında yapılan ... tarihli sözleşme ile ... tarihli ek protokolde davacının dava dışı ... ... sezonundan kalma borcunu ödemeyi kabul ettiğini, dava dışı ... Turizmin ticari defter kayıtlarına göre ... sezonundan davalıya ... USD borçlu olduğunun kayıtlı olduğunu, davalı şirketin ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıdan alacak bakiyesinin görünmediğini, hizmet almadığını ...USD nin ... Turizmin borcuna karşılık virman yapıldığını, davalı şirketin ticari defter kayıtlarına göre ... Turizmin ... sezonundan davalıya ... USD borçlu olduğunu, davacının hizmet almadığı ödeme tutarı ... USD nin ... Turizmin borcundan mahsup edilmesi ile ... Turizmin ( ...USD-...USD) ... USD lik ödemelerinin davalı şirket kayıtlarında yer almadığı, ... ile davalı şirketin ticari defter kayıtlarının karşılaştırılması neticesinde ... Turizmin davalı adına düzenlediği ...USD lik ... adet ..., ... ve iade faturaları ile ...USD lik ödemelerinin davalı şirket kayıtlarında yer almadığını, ... Turizmin davalı adına yapmış olduğu ancak davalı kayıtlarında yer almayan ...USD lik ödeme ile yine ... Turizmin davalı adına düzenlediği ancak davalı taraf kayıtlarında olmayan ... USD lik faturanın ... tarafından faturaların neye göre düzenlendiğinin ve davalıya tebliğinin kanıtlanması ile davalıya yaptığı ...USD lik ödemenin belgelerini ibraz etmesi ile ... sezonundan davalıya borç tutarının ... USD olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu durumda davacının davalıya yapmış olduğu ...USD ödemeden davacının davalıdan almış olduğu hizmet bedeli ...USD yi düştüğümüzde ...USD tutarından ... sezonundan davalıya borcu olan ...USD tutarı mahsup ettiğimizde, davacının alacak bakiyesinin (...USD-...USD) ...USD olacağını, ...'un davalı adına yapmış olduğu ancak davalı kayıtlarında yer almayan ...USD lik ödeme ile yine ... davalı adına düzenlediği ancak davalı taraf kayıtlarında olmayan ...USD lik faturanın ... tarafından faturaların neye göre düzenlendiğinin ve davalıya tebliğinin kanıtlanamaması ile davalıya yaptığı ...USDlik ödemenin belgelerini ibraz etmemesi durumunda ise ... ... sezonundan davalıya olan borç miktarının ...USD olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacının davalıya yapmış olduğu ...USD ödemeden davacının davalıdan almış olduğu hizmet bedeli ...USD yi düştüğümüzde ...USD tutarının ... Borcundan düştüğümüzde davacının davalıdan bir alacağı kalmayacağı hatta ... (...USD-...USD) ...USD daha davalı şirkete borçlu olacağı sonucuna varılmıştır. Karar:Bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporlarından en son alınan ve ayrıntılı incelemeye dayanan bilirkişi heyeti raporunda belirlendiği üzere, davacının davalıya yapmış olduğu ödeme tutarı ... USD dir. Davacının davalıdan almış olduğu hizmet bedeli ise ...USD dir. Dolaysıyla davacının hizmet almadığı bedel ...USD dir. Taraflar arasındaki protokole göre bu bedelden dava dışı ...'in davalıya olan borçları mahsup edilecektir. Dava dışı ... sezonundan davalıya borcu olan borcu bilirkişi tarafından ...USD olarak belirlenmiş,bu tutar davacının fazla ödeme tutarı ...USD den mahsup edildiğinde ,davacının davalıdan ...USD olacağı kalmıştır. Mahkememizce bu tutar üzerinden davacının davasının kabulüne dair karar verilmiştir. Mahkememizce verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... Esas ... Karar sayılı bozma ilamı ile;" 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacı tarafından yapılan ödeme karşılığında hizmet alınmadığı iddiasına dayalı fazla ödenen tutarın istirdadı amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davanın reddine ilişkin mahkeme kararı Dairemizin ... tarih ve ... karar sayılı ilamında belirtilen gerekçelerle davacı yararına bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda en son 29/06/2015 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile ... USD'nin karşılığı ... TL'nin ... tarihinden ticari reeskont faizi ile tahsile imkan verecek şekilde takibin devamına karar verilmiştir. Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporu seçenekli olarak düzenlenmiş olup, hükmedilen tutarın varlığı ancak dava dışı ... Turizmin davalı adına yapmış olduğu, fakat davalı kayıtlarında yer almayan ... USD'lik ödeme ile yine ... Turizmin davalı adına düzenlediği, davalı kayıtlarında olmayan ... USD'lik faturanın neye göre düzenlendiğinin ve davalıya tebliğinin kanıtlanması, ... USD'lik ödemenin belgelerini ibraz etmesi şartı ile davacının alacak bakiyesinin ... USD olacağı, aksi halde davalıdan başka bir alacağın olmayacağı gibi, davalının dava dışı ... şirketinden ... USD alacağının olacağı belirtilmiştir Mahkemece, bilirkişi raporunda belirtilen seçeneklere ilişkin ispat kuralları değerlendirilmemiş, davacının alacaklı hale gelmesi için ...'nin faturalarının davalıya tebliğ edilip edilmediği, ödeme belgelerinin de varlığı araştırılmaksızın bu hususlar ispat edilmişçesine davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu aşamada mahkemece yapılacak iş, dava dışı ... şirketinin borçlarını üstlenen davacı şirketin, ... defterlerinde kayıtlı ödeme belgelerinin varlığını ve faturaların da davalıya tebliğ edildiği hususunu ispatla yükümlü olduğu gözetilerek bu konuda varsa delilleri ibraz ettirilip, gerekirse ek rapor alınarak sonucuna göre karar vermekten ibaret olup, yazılı şekilde gerekçe gösterilmeden eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir. 3- Öte yandan ... tarihli mahkeme kararı davacı tarafından temyiz edilmemiş olmakla hükmedilen ... TL'lik tutar davalı açısından usulü kazanılmış hak oluşturur. Mahkemece bozmadan sonra davacı lehine daha fazla alacağa karar verilemeyeceği gibi, ilk karar ile yine davalı lehine kazanılmış hak olan ... TL kötüniyet tazminatının da son kararda verilmemiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle dahi bozulması gerekmiştir. " gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiş ve ... tarihli ara kararı ile; davacı vekiline dava dışı ... şirketinin defterlerinde kayıtlı ödeme belgelerinin varlığını ve faturalarında davalıya tebliğ edildiği hususunun ispatı için tüm delillerini dosyaya ibraz etmek üzere bir dahaki celseye kadar kesin süre verilerek, verilen kesin süre içerisinde belgeler ibraz edilmediği takdirde mevcut delil durumuna göre karar verileceği hususu ihtar edilmiştir. Davacı vekili kesin süre içerisinde istenen delilleri dosyaya ibraz etmediğinden, Mahkememizce uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davanın reddine ve önceki hükümde reddedilen ... USD için öngörülen kötü niyet tazminatı davalı lehine usulü kazanılmış hak doğurduğundan; bu miktar üzerinden hesaplanan ... TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, arta kalan kısım yönünden davacının kötü niyeti ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı taktirine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın REDDİNE, 2-Önceki hükümde reddedilen ... USD için öngörülen kötü niyet tazminatı davalı lehine usulü kazanılmış hak doğurduğundan; bu miktar üzerinden hesaplanan ... TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, arta kalan kısım yönünden davacının kötü niyeti ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı taktirine YER OLMADIĞINA, 3-Alınması gerekli ... TL harcın, peşin alınan ... TL harçtan mahsubu ile artan ... TL'nin kararın kesinleşmesini müteakip talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Sarf edilmeyen gider avansının HMK 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine Dair, davacı vekili ile davalı vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içerisinde TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.19/01/2021

Başkan ... ¸e-imzalı Üye ... ¸e-imzalı Üye ... ¸e-imzalı Katip ... ¸e-imzalı