Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/138 E. 2019/340 K.

T.C. ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/138 Esas KARAR NO : 2019/340 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 01/04/2013 KARAR TARİHİ : 24/05/2019

Mahkememizden verilen ... tarih ve ... sayılı kararı Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas - ... Karar sayılı ilamıyla bozulmakla, dosya mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedilerek, yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından edimi üstlenilen ... kreş ve cami inşaatı ile adaiçi ve genel yapı inşaatı işinde kullanılacak imalat ve montaj için ... tarihli mal alım sözleşmesi ile müvekkili tarafından davalıya mal satışında bulunulduğunu, malların teslim edildiğini, karşılığında irsaliyeli faturalar düzenlendiğini, çekler verildiğini, davalının fatura ve çeklere itirazının olmadığını, bir kısmını da ödediğini, bakiye ... TL borcu ödemediğini, bu nedenle davalı aleyhine Antalya ... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptali ile takip talebinde belirtilen miktar üzerinden takibin devamına, davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu iş ile ilgili olarak müvekkili ve davacı arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin 4. maddesine göre alacaklıya yapılacak ödemelerden % 6 kesinti yapılacağının, bu kesintilerin, ...’nin yapacağı geçici kabulde tespit edilecek eksik ve hatalı imalatlar alacaklı tarafından tamamlandıktan sonra alacaklıya ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davacının işleri gereği gibi yapmadığını, bu durumun ... tarafından yapılan ... tarihli geçici kabul tutanağında tespit edildiğini, davalının işlerin süreli olması nedeniyle ...’ye karşı zor durumda kalmamak için belirtilen işleri ... TL’ye dava dışı ... Ltd. Şti.’ne yaptırdığını, davalının davacıya borcunun bulunmadığını, tam tersine alacaklı olduğunu iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşıldı. Mahkememizce ... Esas sayılı dosyada yapılan yargılama sonunda; " Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.Taraflar arasındaki sözleşme "Mal Alım Sözleşmesi" olarak adlandırılmış ise de,davacının aynı zamanda montajı da yaptığı ,sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı ... 'ye iş yapan yüklenici ,davacı ise yüklenicinin üstlendiği işlerin bir kısmını yapan alt taşerondur. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin 4 maddesinde ""yapılan imalatlar ile ilgili ödemeler, işverenin ... den çelik kapı ile ilgili hakediş ödemesini almasını müteakip % 6 kesinti yapılarak şantiye şefi tarafından bir hafta içerisinde hak ediş hazırlanarak 60 günlük vadeli çek olarak ödenecektir. Kesintiler Geçici Kabul eksiklerinin tamamlanmasından sonra serbest bırakılacaktır " denilmiştir. Davacı davalı ile yaptığı sözleşmede yapılan kesintilerin ... tarafından yapılan geçici kabulde belirlenen eksiklerin giderilmesinden sonra ödeneceğini kabul etmiştir. ... tarafından yapılan geçici kabul tutanağında davacının üstlendiği işle ilgili eksik ve ayıplı imalatlar tesbit edilmiştir. Davalı davacıya geçici kabul tutanağında belirlenen ayıplı ve eksik işlerle ilgili ayıp ihbarında bulunmamıştır. Geçici kabul tutanağı ayıp ihbarı niteliğinde değildir. Ancak davacı davalıyla yaptığı sözleşmede ... nin yaptığı geçici kabuldeki eksikleri gidermeyi üstlenmiştir.Mahkememizde alınan bilirkişi raporunda ,davacının üstlendiği işteki ayıplı imalatlar ile eksik bırakılan işlerde tesbit edilmiştir. Bilirkişi raporunda eksik işler bedeli olarak ( ...) olmak üzere toplam ... TL olarak tesbit edilmiştir. Ayrıca ... tutarında da nefaset kesintisi yapılması gereken iş olduğu belirtilmiştir. Davacının yaptığı iş tutarı ... olup ,... ödenmiş ,kalan tutar ... dir. Davalının sözleşme geriğince toplam bedel üzerinden %6 kesinti yaptıktan (... TL )sonra ödemesi gereken tutar ... TL olup ,eksik ödeme miktarı ... TL dir. Davacının yapılan %6 kesinti tutarını talep etme hakkı olmadığı gibi ,eksik ve ayıplı işler tutarı %6 kesintiyle karşılanacak tutardan fazladır. Bu nedenle davasının reddine karar verilmiştir. " gerekçesi ile Mahkememizce verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... tarih ve ... Karar sayılı ilamı ile; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Dava dışı iş sahibince geçici kabul tutanağında davacının üstlendiği iş ile ilgili eksik ve ayıplı imalâtlar tespit edilerek geçici kabul yapılmıştır. Davalı tarafça temyiz edilmeyen mahkemenin gerekçesine göre ayıplar ile ilgili davalı yüklenicinin süresinde ayıp ihbarı bulunmadığından işin ayıplı yapılmış olması sebebi ile davalı yüklenicinin davacı taşerondan ayıpların giderim bedelini istemesi ve davacının alacağından bunu mahsup etmesi mümkün değildir. Eksik işler ile ilgili ihbarda bulunulmasına ve teslim anında ihtirazî kayıt konulmasına gerek olmaksızın yüklenici, eksik işlerin giderim bedelini davacı taşerondan talep edebiliceği gibi alacağından da mahsup edebilir. Dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılan teknik bilirkişi raporundan davacı taşeronun üstlenip yaptığı imalâtlarda eksik işler bedelinin ... TL olduğu anlaşılmaktadır. Dava dışı iş sahibi ... tarafından geçici kabul yapıldığına göre davalı yüklenici yaptığı %6 teminat kesintisinin eksik işlerin giderim bedeli dışında kalan kısmını iade etmek zorundadır. Bu durumda mahkemece %6 nakdi teminat kesindisi yapılarak ödenmeyen ve elde tutulan ... TL'den davacının üstlendiği işlerdeki eksik imalât bedeli ... TL çıkarıldıktan sonra kalan ... TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmaması nedeniyle istenemeyecek eksik ve ayıplı mahsup edilemeyecek ve ayplı işler tutarının %6 kesinti miktarından fazla olduğu gerekçesi ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur." gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir. Uyulmasına karar verilen bozma ilamına göre, araştırılacak başka bir husus ve toplanacak delil bulunmadığından, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalının Antalya ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasında ... TL asıl alacağa yaptığı İTİRAZIN İPTALİNE, 2-Yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 3-Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE, 4-Alınması gerekli, ... TL harçtan peşin alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından yapılan ... TL başvurma, ... TL peşin harç, ... TL tedbir talebi harcı, olmak üzere toplam ... harcın davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan ... TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı tarafından yapılan ... TL bilirkişi ücreti ile ... TL posta ve tebligat giderinden oluşan toplam ... TL'den davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan ... TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan kısmın kendi üzerinde bırakılmasına, 7-A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Sarf edilmeyen gider avansının HMK.'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda MİKTAR İTİBARİYLE HMK 341/2 MADDESİ UYARINCA KESİN OLARAK verilen karar açıkça okundu, anlatıldı. 24/05/2019

Katip ...

Hakim ...

¸e-imzalı ¸e-imzalı