İlk Derece Mahkemesi 2012/2606 E. 2013/1271 K.

Özeti : 1- Ekonomik ve sosyal bir hak olan "Sağlık Hakkı" uyarınca devletin, herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almak ve kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamakla yükümlü olduğu; 2- Bu bağlamda, birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren kimi reçetelerin bir araya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulmasına ilişkin dava konusu Protokol hükmünde, hastanın ilaca erişimini ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engelleyecek nitelikte olması nedeniyle, Anayasa'da öngörülen sosyal hukuk devleti ilkesi ile yaşama hakkı ilkesine uyarlık görülmediği hakkında. Temyiz Eden (Davacılar) : 1-Ecz. …, 2- Ecz. …, 3- Ecz. … Vekilleri : Av. …, Av. … Diğer Davacılar : 1- Ecz. …, 2- Ecz. …, 3- Ecz. …, 4- Ecz. … Vekilleri : Av. … 5- Ecz. … Karşı Taraf (Davalılar) : 1- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vekili : Av. … 2- Türk Eczacıları Birliği Vekili : Av. … İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 05/06/2012 günlü, E: 2008/7795, K: 2012/2759 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması, davacılardan …, … ve … tarafından istenilmektedir. Savunmaların Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Şehnaz Gençay Karabulut Düşüncesi : Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacılardan … ve …'in yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava; 09/07/2008 tarihinde davalı idareler arasında imzalanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol"ün 3.7. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay Onuncu Dairesinin 05/06/2012 günlü, E: 2008/7795, K: 2012/2759 sayılı kararıyla; dava konusu protokolün iptali istenilen maddesindeki düzenlemenin 19/01/2009 tarihinde imzalanan aynı protokolde de yer aldığı, bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağı, 09/7/2008 tarihinde imzalanan protokolün 3.7. maddesine karşı açılan davanın sonucuna göre belirleneceğinden yeni protokolün yapılmış olmasının, görülmekte olan bu davanın esasının incelenmesine engel oluşturmadığı; 5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanununun 73. maddesinin 1.fıkrası, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 78. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisnaları düzenleyen 3. maddesinin (h) bendi, aynı Yasanın geçici 4. maddesi, anılan Yasaya dayanılarak çıkarılan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3’ncü Maddesinin (h) Bendinde Belirtilen Alımlara İlişkin Yönetmelik"in 5. maddesi ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1., 4, 34 ve 39/j maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Kurumun (SGK) eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece dava konusu protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği sonucuna ulaşıldığı; eczacıların meslek örgütü olan ve Yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan Türk Eczacıları Birliği ile yine Yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan davalı Kurum arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olmasının zorunlu olduğu; bu itibarla, Kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle Kurumun menfaatini koruyucu tedbirleri almasına, protokolün diğer tarafı olan Türk Eczacıları Birliğinin de, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczacıların birbirleriyle ve hastayla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini, hastanın ve Devletin menfaatini de gözetmek suretiyle korumasına hukuki bir engel bulunmadığı; 09/07/2008 tarihinde davalı idareler arasında imzalanan ve 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 3.7 maddesinde, maddede sıralanan reçetelerin, Türk Eczacılar Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak sağlanacağı ve ilgili bölge eczacı odasınca onaylayacağı kuralının yer aldığı; anılan maddenin dava konusu edilen (c) bendinde, eritropoietin ve darbepoietin preparatlarını ihtiva eden reçetelerin, (d) bendinde ise diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçetelerin bu kapsamda sayıldığı; yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine göre dava konusu Protokol"ün 3.7 maddesinde sayılan, eritropoietin ve darbepoietin preparatları ile diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka ifadeyle, Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasını öngören Protokolün 3.7 maddesinde hukuka aykırılık görülmediği; öte yandan, söz konusu uygulama sırasında ilaca ulaşamama ve rekabet ilkesine aykırılık sorununun bulunmadığının da açık olduğu; benzer olaylara ilişkin olarak davacılar ve davalı idarelerce belirtilen Rekabet Kurumu kararlarının irdelenmesine gelince; Rekabet Kurumunun, Adana Eczacı Odası’nın, Çukurova Devlet Hastanesi’nde kurduğu reçete dağıtım bürosu ile diyaliz, periton diyaliz, kan ürünü, yatan hasta ve huzurevi reçetelerinin dağıtımının tek elden yürütülmesini sağlayarak rekabeti engellediği iddiası üzerine yaptığı ön araştırmada, Adana Eczacı Odası’nın rekabeti engelleyici nitelikte olan ve dayanağını ilgili mevzuattan almayan, dolayısıyla 2006 Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği kapsamında bulunmayan hemodiyaliz ve periton diyaliz reçetelerinin; 2006 Yılı SSK Protokolü kapsamında yer almayan hemodiyaliz, periton diyaliz ve kan ürünleri reçetelerinin; BAĞ-KUR Sigortalı ve Hak Sahiplerine Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Verilmesine İlişkin Protokol kapsamında bulunmayan yatan hasta reçetelerinin; sosyal güvencesi olan huzurevi hasta yaşlılarına ait reçetelerin eczanelere paylaştırılması yönündeki uygulamaya son verilmesine ve bunun üye eczacılara duyurulmasına (Rekabet Kurulunun 05/04/2007 günlü, 7-30/291-108 sayılı kararı) karar verdiği; sözü edilen kararda, tebliğ ve protokol kapsamında bulunan reçeteler dışındaki bazı reçetelerin de eczanelere paylaştırılması yönündeki uygulamanın yasal dayanağının bulunmadığı, tebliğ ve protokol hükümlerini aşan bu uygulamanın eczaneler arasındaki rekabeti engellediğinin belirtildiği; dolayısıyla bu karardan, tebliğ ve protokol kapsamında bulunan reçetelerin, eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın yasal dayanağının bulunması nedeniyle rekabeti engelleyici bir yönünün olmadığı sonucuna ulaşıldığı; bu durumda, davaya konu Protokolün 3.7 maddesinde sayılan reçete ve ilaçların eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın, Rekabet Kurulunun 05/04/2007 günlü, 7-30/291-108 sayılı kararına göre rekabet ihlali olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı; ancak bu karara dayanılarak davalı Kuruma gönderilen 30/10/2007 günlü, 4241 sayılı ve 20/10/2008 günlü, 3775 sayılı Rekabet Kurumunun görüş bildiren yazılarında yer alan, protokol kapsamında bulunan reçetelerin de eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın rekabeti ihlal ettiği yönündeki değerlendirmenin, Rekabet Kurulunun yukarıda sözü edilen kararına aykırı olduğu; kaldı ki, Kurumun görüş bildiren yazısının, uyulması zorunlu, bağlayıcı nitelikte bir işlem olmadığı gibi davalı SGK yönünden kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğine de sahip olmadığı; diğer yandan, 02/11/2006 günlü, 06-79/1021-295 sayılı Rekabet Kurulu kararıyla; Türk Eczacıları Birliği (TEB) ve bağlı eczacı odalarının, resmi-özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğundan bahisle, aynı Kanunun 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı Türk Eczacıları Birliğine idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/01/2010 günlü, E: 2007/2748, K:2010/8 sayılı kararında, davacı Birliğe para cezası verilmesine ilişkin işlemin tesis edilmesine neden olan karar ve uygulamalarının 6643 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendine dayandığı, 4054 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilen teşebbüs birliği karar ve uygulamalarının, davacı Birliğin kendi görev alanına giren bir konudaki Yasa maddesinin uygulanmasından kaynaklandığı, Birliğin görev alanına giren işlemlerinin mevzuata ve hukuka uygunluğunun açılacak bir iptal davasında incelenebileceği, Rekabet Kurumunun bu konuda inceleme yapma ve karar alma yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle para cezasına ilişkin işlemin iptaline karar verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacılardan, …, … ve … anılan kararı temyiz etmekte bozulmasını istemektedirler. 5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 73. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.'' kuralına yer verilmiştir. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde; Birliğin, eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü, güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulduğu belirtilmiş, 39. maddesinin (j) bendinde ise, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak'' Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetinin görevleri arasında sayılmıştır. Değinilen Yasaların hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan Türk Eczacıları Birliği ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan Sosyal Güvenlik Kurumu arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerinin yanısıra konu ile ilgili diğer mevzuat ve hukuk kurallarına da uygun olması zorunludur. Yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine dayanılarak 09/07/2008 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün 3.7. maddesinde; "Aşağıda belirlenen reçeteler Türk Eczacıları Birliği ve Kurum tarafından belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanacak ve ilgili Bölge Eczacı Odasınca onaylanacaktır a) Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yer aldığı reçeteler, b) İşyeri hekimi tarafından yazılan reçeteler, c) Eritropoietin ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler, d) Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler, e) Eczacı odalarınca dağıtım protokolü yapılan ünitelerdeki yatan hasta reçeteleri. f) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişilere ait reçeteler, g) Eczane olmayan yerleşim bölgelerinde, sigortalı ve hak sahiplerine ait reçeteler. Usule ilişkin olarak aşağıdaki hususlara riayet edilecektir. 1- Sisteme katılmak isteyen eczaneler arasında sıralama kura ile belirlenecektir. Yeni protokol imzalayan eczaneler listenin sonuna müracaat sırasıyla eklenecektir. 2- Reçetelerin dağıtım limiti illerin özelliklerine göre ilgili Eczacı Odası tarafından belirlenecek olup, limit aşımı yapılmayacaktır. 3- Sistemin işleyişine ilişkin diğer düzenlemeler ilgili Eczacı Odası tarafından yapılacaktır. Bölge Eczacı Odaları sisteme ait verilere belirli dönemlerde TEB aracılığıyla Kuruma iletir. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir, TEB tarafından yapılan işlemler de Kuruma yazılı olarak bildirilir." düzenlemesine yer verilmek suretiyle maddede belirtilen reçetelerin sisteme dahil olan eczaneler arasından sırayla karşılanması öngörülmüştür. Davalı idarelerden Türk Eczacıları Birliğince bu düzenlemenin amacı; maddede sayılan reçete ve ilaçların hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınmasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka deyişle, Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak olarak açıklanmıştır. Ancak dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelemesinden; Protokol hükmünün uygulanmasının kimi hastaların ilaca zamanında erişimini engellediği ve bu nedenle kimi sorunların ortaya çıktığı konusunda yoğun yakınmalar olduğu görüldüğünden konunun öncelikle bu yönüyle değerlendirmesi gerekli görülmüştür. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca kabul edilen ve ülkemizin de taraf olduğu "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 25. maddesinin birinci fıkrasında; "Her şahsın, gerek kendisi gerekse ailesi için, yiyecek, giyim, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyal hizmetler dahil olmak üzere sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkânlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı vardır." hükmüne yer verilmiş; Bakanlar Kurulu'nun 10/07/2003 günlü, 2003/5923 sayılı Kararnamesi ile yürürlüğe giren (11/08/2003 günlü, 25196 sayılı Resmi Gazete) "Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 9. fıkrasında; bu Sözleşme'ye Taraf Devletlerin, herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıdığı belirtilmiş, 12. maddesinin birinci fıkrasında; "bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler." hükmüne yer verilerek, ikinci fıkrasında sözleşmeye taraf devletlerin bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlamak için alacakları tedbirler sayılmış, (c) bendinde; salgın, yöresel, mesleki ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolü, (d) bendinde ise; hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır. Yine "Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü"nün 7. maddesinde, "Her birey hızlı ve önceden belirtilen süre içerisinde gerekli tedaviyi alma hakkına sahiptir. Bu hak tedavinin her aşaması için geçerlidir." hükmüne yer verilmiştir. İç hukukumuza baktığımızda ise öncelikle Anayasamızın 2. maddesinde Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir Yine Anayasamızın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemesine yer verilmiştir. Öte yandan, 01/08/1998 günlü, 23420 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan ve temel insan haklarının sağlık hizmetleri sahasındaki yansıması olan ve başta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda, diğer mevzuatta, uluslararası hukuki metinlerde kabul edilen "hasta hakları"nı somut olarak göstermek ve sağlık hizmeti verilen bütün kurum ve kuruluşlarda ve sağlık kurum ve kuruluşları dışında sağlık hizmeti verilen hallerde, insan haysiyetine yakışır şekilde herkesin "hasta hakları"ndan yararlanabilmesine, hak ihlallerinden korunabilmesine ve gerektiğinde hukuki korunma yollarını fiilen kullanabilmesine dair usul ve esasları düzenleyen "Hasta Hakları Yönetmeliği"nin 5/c. maddesinde, sağlık hizmetlerinin herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenleneceği öngörülmüştür. Değinilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet bu ödevleri altına imza attığı "Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Sözleşmesi"nin de bir gereği olarak yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da sağlık hakkına değinilmiştir. Mahkeme 17/01/1991 günlü, E:1990/27, K:1991/2 sayılı kararında, sosyal güvenlik kapsamındaki kişilerin sağlık hakkı açısından eşit kapsamda olması gerektiğini belirtmiş ve Devletin sosyal güvenlik sağlama ödevini yerine getirirken alacağı önlemlerde gücünü, temel haklar yönünden kişiler arasında farklılıklar yaratmayacak biçimde kullanmak durumunda olduğunu, çünkü bu düzenlemeler kapsamındaki kişilerin "yaşama hakkı" bakımından birbirlerine bir üstünlük sağlamaması gerektiğini ifade etmiştir. Yine 16/10/1996 günlü, E:1996/17, K:1996/38 sayılı kararında "Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır." gerekçesine yer vermek suretiyle yaşam hakkı, dolayısıyla sağlık hakkının önemini vurgulanmıştır. Mahkeme 02/05/1991 günlü, E:1990/28, K:1991/11 sayılı kararında ise "…kişilerin kutsal olan can ve sağlığının korunması en önemli bir ödev olarak Anayasa koyucu tarafından devlete verilmiş olup…" demek suretiyle sağlık hakkının devletin yerine getirmesi gereken en önemli yükümlülüklerden biri olduğunu belirtmiştir. Tüm bu neden ve gerekçelerle "yurttaşlık bağıyla" bu devlete bağlı olan herkesin, "sağlık hakkı"na sahip olduğu açıktır. Öte yandan Anayasa Mahkemesi 22/11/2007 günlü, E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararında da, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğunu, sağlık hizmetlerinin temel hedefi olan insan sağlığı sorununun ertelenemez ve ikame edilemez nitelikte bulunduğunu belirterek konunun önemine ayrıca dikkat çekmiştir. Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir. Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren kimi reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur. Bu bağlamda, protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen "yaşama hakkı" ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacılardan …, … ve …'in temyiz istemlerinin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 05/06/2012 günlü, E: 2008/7795, K: 2012/2759 sayılı kararının bozulmasına, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden 34,80 TL harcın istemi halinde davacılardan … ve …'e iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.04.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI O Y Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacıların temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.