İlk Derece Mahkemesi 2007/1108 E. 2009/1046 K.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :... Karşı Taraf (Davalı) : Başbakanlık İstemin Özeti : Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 9.11.2006 günlü, E:2006/2170, K:2006/3514 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi: idare Mahkemesi kararının ısrara ilişkin kısmının onanması; işin esası yönünden ise bir karar verilmek üzere dosyanın Danıştay Beşinci Dairesihe gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Mehmet Sağlamın Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava; davacının, Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünde Genel Müdür Yardımcılığı görevinden alınmasına ilişkin 18.4.2003 günlü, 2003/41808 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Ankara 11. İdare Mahkemesi 26.3.2004 günlü, E:2003/549, K:2004/283 sayılı kararıyla; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının, bulunduğu görevin önem ve özelliği ve yapılan eylemlerin niteliği dikkate alındığında, Genel Müdür Yardımcılığı görevinden alınması yolunda kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Anılan karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay Beşinci Dairesinin 20.6.2006 günlü, E:2005/6106, K:2006/3632 sayılı kararıyla, başka bir göreve atanmak üzere görevlerinden alınan memurların durumlarının açıklığa kavuşturulması bakımından 657 sayılı Yasa'nın sistematiğine ve bu sistematik içinde yer verilen hükümlere bakmak ve kadro, aylıkatama, yer değiştirme kavramlarını irdelemenin yararlı olacağı, 657 sayılı Kanunun bütününe bakıldığında, "başka bir göreve atanmak üzere görevden alma" kurumuna yer verilmediği, Bölüm 4'te memurluğun sona ermesinin, Bölüm 3'te ise memurların yer değiştirmeleri konusunun düzenlendiği; yer değiştirme suretiyle atamalar, atamanın koşutu işlemler niteliğinde olduğundan, nakledilecek boş bir kadronun varlığının temel koşul olduğu, bir hizmet yeri olan ve kişiyi örgütle bütünleştiren kadronun, memur güvencesinin bir parçası olduğu, anılan Kanunun 33. maddesinde öngörülen, "Kadrosuz memur çalıştırılamaz" hükmüyle de, bu güvencenin yasal koruma altına alınmış olduğu; atamanın ise, kişiyi önceden nesnel olarak belirlenen bir statüye sokan, belli bir göreve getiren yönetsel işlem olup; neden öğesi, bir kamu hizmetinin var olması ve bu kamu görevinin bir kadrosunun bulunması olduğu,* 657 sayılı Kanunun, memurun memur statüsü içinde kalmayı sürdürürken, bir süre kadrosuz veya görevsiz duruma düşmesini sayılı ve sınırlı istisnai durumlara özgülemiş olduğu, bunun en belirgin örneğinin, 91. maddeyle getirilen kadronun kaldırılması uygulaması olduğu, Anayasanın, "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükmünü içeren 6. maddesi, yürütme yetkisinin yasalar çerçevesinde kullanılacağını belirleyen 8. maddesi ve memurlann atanmalarını, görev ve yetkilerini, hakları ve yükümlülüklerini... yasayla düzenleme kuralını öngören 128. maddesi hükümleri yasallık ve yasal yönetim ilkelerinin temelini oluşturduğu, başka bir göreve atanmak üzere görevinden alınan bir kamu görevlisinin, aynı işlemle ya da aynı tarihli ikinci bir işlemle derhal, ara verilmeksizin bir diğer kadroya atanması veya ikinci işlemin aynı gün gerçekleşmemesi durumunda, görevden alma ve atamaya ilişkin işlemlerin birlikte bildirilmesi gerektiği, memurun, meslek yaşamındaki yatay ve dikey devinimi, ancak bir kadrodan ve görevden diğerine, kesintisiz-aralıksız geçişle olanaklı olduğu, memurluk sıfat ve statüsünü terk etmemiş memurun, bir yandan memur sıfatını taşırken, öte yandan hem memur statüsü dışında kalması, hem de kadrosuz olmasının olanaksız bulunduğu, bir başka anlatımla, memurun yerine getireceği bir kamu hizmetinin varlığı ve hizmetin de boş bir kadrosunun bulunması zorunluluğu bulunduğu, nasıl ilerde boşalacak bir kadro için önceden atama yapılması olanağı bulunamazsa, belirsiz bir nitelikte kadroya da, zaman kavramı olmaksızın atama olasılığının söz konusu olamayacağı, görevden alınan, ancak başka bir göreve henüz atanmayan memurun, görevden alınmasıyla bulunduğu statüden çıkarılmış olduğu durumlarda, "başka bir göreve atanmak üzere" biçiminde getirilen bir kayıt, kamu yönetimlerine, memurları istediği zaman tekrar memur sıfatını ve kapsamını belirleme yetkisi verme sonucunu doğurur ki, yasayı aşan ve yasal yönetim ilkesine aykırı olan bu durumun kabul olunamayacağı, öte yandan, memur statüsü dışına çıkmış olma durumları yasada ayrıca düzenlenmiş olduğundan, bu durumlar dışında statü kaybı durumu yaratılamayacağı yaratılması durumunda, 657 sayılı Kanunda yer alan temel kurumların (emekli etme, disiplin cezası uygulama, verdikleri zarardan sorumlu olma, soruşturma yapılması, aylık ödeme vb.) işlerliğinin de ortadan kalkmış olacağı, sonuç olarak, yasal dayanağı bulunmayan ve bulunmadığı içindir ki, görevden alma kararnamelerinde ilgili yasa maddesi yazılamayan bu uygulamanın, 657 sayılı Kanun içine taşınamayacağı, ayrıca, aynı Kanunun 170., 171. ve 172. maddelerinde de sırasıyla izinli veya geçici bir görevde iken asıl görev yeri değiştirilen memurlara izin veya geçici görevin sona ermesine kadar, başka bir göreve atanan ve hesaplarını yerlerine gelenlere devir zorunda bulunan sayman ve sayman mutemetlerine devir sonuna kadar, görev yerleri değiştirilen memurlardan eski görevlerine devamları kurumlarınca tebliğ edilenlere aylıklarının eski görev yerlerinde, kadro tasarrufundan ödeneceği öngörülmüş olup, bu nitelik ve koşulları taşımamaları nedeniyle başka bir göreve atanmak üzere görevinden alınarak herhangi bir kadroya atanmayan memurlara, kadro tasarrufundan aylık ve diğer özlük haklarının ödenmesi mümkün olmadığı gibi, bunun dışında değişik formüllerle yapılan ödemelerinde yasal dayanaktan yoksun olduğu, bu tür ödemelerin, idare yönünden ağır hizmet kusuru, kamu görevlileri yönünden ise kişisel sorumluluk nedeni oluşturacağı, olayda, davacının 18.4.2003 tarihli müşterek kararname ile görevinden alındığı; bu işlemin 21.4.2003 tarihinde tebliğ edildiği ve kararnameden 17 gün sonra 5.5.2003 tarihinde Başbakanlık Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliğine atamasının yapıldığı ve bu işlemin de 14.5.2003 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, dolayısıyla her iki işlemin ilgiliye aynı tarihte bildirilmediği anlaşıldığından, yukarıda belirtilen hukuki durum ve değerlendirmeler karşısında, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bir başka göreve atanmak üzere genel müdür yardımcılığından alınmasına ilişkin müşterek kararnamenin davacıya 21.4.2003 tarihinde tebliği üzerine bu tarihten sonra idari işlem tesisi için makul sayılabilecek süre içinde 5.5.2003 tarihinde davacının Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliğine atandığının anlaşıldığı, davacının görevden alınmasına ilişkin işlemin müşterek kararnameyle, diğer kadroya atanmasına ilişkin işlemin ise Başbakan onayı ile yapılmış olması karşısında, iki işlem arasında geçen sürenin idari işlem tesisi için makul sayılabileceği gerekçesiyle bozma kararına uymayarak, işin esasını incelemek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir. Davacı, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 9.11.2006 günlü, E:2006/2170, K:2006/3514 sayılı anılan ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararında da belirtildiği üzere; başka bir göreve atanmak üzere görevinden alınan bir memurun, aynı işlemle ya da aynı tarihli ikinci bir işlemle derhal, ara verilmeksizin bir diğer kadroya atanması veya ikinci işlemin aynı gün gerçekleşmemesi durumunda, görevden alma ve atamaya ilişkin işlemlerin birlikte bildirilmesi gerekir. Çünkü, memurluk sıfat ve statüsünü terk etmemiş memurun, bir yandan memur sıfatını taşırken, öte yandan hem memur statüsü dışında kalması, hem de kadrosuz olması olanaksızdır. Bir başka anlatımla, memurun yerine getireceği bir kamu hizmetinin varlığı ve hizmetin de boş bir kadrosunun bulunması zorunluluğu vardır. Nasıl, ilerde boşalacak bir kadro için önceden atama yapılması olanağı bulunamazsa, belirsiz bir nitelikte kadroya da, zaman kavramı olmaksızın atama olasılığı söz konusu olamaz. Görevden alınan, ancak başka bir göreve henüz atanmayan memurun, görevden alınmasıyla bulunduğu statüden çıkarılmış olduğu durumlarda, "başka bir göreve atanmak üzere" biçiminde getirilen bir kayıt, kamu yönetimlerine, memurları istediği zaman tekrar memur sıfatını ve kapsamını belirleme yetkisi verme sonucunu doğurur ki, yasayı aşan ve yasal yönetim ilkesine aykırı olan bu durum kabul olunamaz. Bu durumda, Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdür Yardımcılığı görevinden alınması işlemi ile Başbakanlık Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliğine atama işleminin davacıya aynı tarihte bildirilmediği anlaşıldığından, yukarıda yer alan açıklamalar karşısında, dava konusu 18.4.2003 günlü, 2003/41808 sayılı işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulüne, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 9.11.2006 günlü, E:2006/2170, K:2006/3514 sayılı ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesi kararı doğrultusunda bozulmasina, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, 9.4.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- Davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının ısrar hükmünün onanması, ancak uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak temyiz incelemesinin yapılması için dosyanın Danıştay Beşinci Dairesine gönderilmesi gerektiği oyuyla, karara karşıyız. GEREKÇEDE KARŞI OY XX- Dava konusu işlem davacının Personel ve Prensipler Genel Müdür Yardımcılığı görevinden alınmasına ilişkin olduğundan yargısal denetimin bu işlem yönünden (sonraki atama işlemine bağlı olmadan) ve işlem tarihindeki hukuki duruma göre yapılması gereklidir. Dolayısıyla dava konusu edilen bu işlemin, kendisinden sonra yapılması gereken işlemin yapılmamış olması nedeniyle hukuken sakat sayılması mümkün değildir. Açıklanan nedenle, idare mahkemesi kararının ısrar hükmünün belirtilen gerekçeyle onanmasına, ancak uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak temyiz incelemesinin yapılması için dosyanın Danıştay Beşinci Dairesine gönderilmesi gerektiği oyuyla, karara karşıyız.