Danıştay 13. Daire 2024/533 E. 2024/1410 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/533 Karar No:2024/1410 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Ankara Vergi Dairesi İdari ve Mali İşler Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı 2024 Yılı Malzemeli Yemek Hazırlama ve Dağıtım İşi" ihalesi ile ilgili olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/12/2023 tarih ve 2023/UH.I-1487 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından özetle, “ihale dokümanında sadece tam zamanlı çalışan personel için fiyat farkı düzenlemesinin bulunduğu, kısmi zamanlı olarak çalışacak 30 personele fiyat farkı öngörülmediği, bu durumun sağlıklı bir teklif verilmesine engel olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin 3. maddesinin (a) bendi ile Sözleşme Tasarısı'nın 36.1. maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin "D- Gıda Maddelerine İlişkin Yükümlülükler" başlığı altında gıdaların evsafına yer verildiği, ancak menüler incelendiğinde evsafına yer verilmediği, Evsaf Teknik Şartname'de "2) Kuru Gıdalar" başlığı altında pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi kuru gıda maddelerinin, salatalar ve turşular, yağlar, salçalar ve diğer gıdaların ve yemeklerin evsafının anlaşılır bir şekilde revize edilmesi gerektiği, Teknik Şartname'de "NOT" başlığı altında kahvaltının en kaliteli ürünlerden seçileceğinin düzenlendiği, ancak evsafına yer verilmediği, öte yandan idarece yapılan düzenlemeyle aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde kullanılacak kahvaltı menüsünün sağlıklı bir şekilde oluşturulamayacağı, mevcut düzenlemenin aşırı düşük tekliflerin eşit şartlarda açıklanmasına ve değerlendirilmesine engelleyici nitelikte olduğuihale dokümanında sadece tam zamanlı çalışan personel için fiyat farkı düzenlemesinin bulunduğu, kısmi zamanlı olarak çalışacak 30 personele fiyat farkı öngörülmediği, bu durumun sağlıklı bir teklif verilmesine engel olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin 3. maddesinin (a) bendi ile Sözleşme Tasarısı'nın 36.1. maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin "D- Gıda Maddelerine İlişkin Yükümlülükler" başlığı altında gıdaların evsafına yer verildiği, ancak menüler incelendiğinde evsafına yer verilmediği, Evsaf Teknik Şartname'de "2) Kuru Gıdalar" başlığı altında pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi kuru gıda maddelerinin, salatalar ve turşular, yağlar, salçalar ve diğer gıdaların ve yemeklerin evsafının anlaşılır bir şekilde revize edilmesi gerektiği, Teknik Şartname'de "NOT" başlığı altında kahvaltının en kaliteli ürünlerden seçileceğinin düzenlendiği, ancak evsafına yer verilmediği, öte yandan idarece yapılan düzenlemeyle aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde kullanılacak kahvaltı menüsünün sağlıklı bir şekilde oluşturulamayacağı, mevcut düzenlemenin aşırı düşük tekliflerin eşit şartlarda açıklanmasına ve değerlendirilmesine engelleyici nitelikte olduğu” iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; Davacının 1. iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının incelenmesinden, fiyat farkına ilişkin düzenlemenin, İdari Şartname'nin 48. ve İhale İlanı'nın 15. maddesinde yer aldığı, her iki düzenlemede de sadece tam zamanlı çalışan personel için fiyat farkı verileceği düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemeden kısmi zamanlı olarak çalışacak personele fiyat farkı ödenmeyeceğinin anlaşıldığı, bu nedenle anılan hususa ilişkin iddianın ihale ilanına yönelik olduğu, ilanda yer alan hususlara yönelik olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55. maddesi gereğince ilk ilan tarihinden itibaren en geç 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, buna göre İhale İlanı'nın 06/10/2023 tarihinde yayımlandığı, ilanın yayımlandığı tarihi izleyen günden 10 gün içerisinde en geç 16/10/2023 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30/10/2023 tarihinde başvuruda bulunulduğu ve dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı tarafından ileri sürülen 1 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 2. iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının incelenmesinden, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16. maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenebileceği, bahse konu düzenlmede ağır aykırılık hallerini belirleme ve tanımlamada idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, mevzuatta söz konusu ağır aykırılık hallerinin belirlenmesini zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, idare tarafından Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesinde takdir yetkisine bağlı olarak ağır aykırılık hallerinin belirlenmemesinde mevzuata bir uygunsuzluk bulunmadığı, öte yandan Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinin 10. bendinde "Bu madde de ceza öngörülmeyen ancak, İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi" halinde onbinde 3 oranında ceza uygulanacağı, ilgili aykırılığın 3 kez tekrarı ve toplamda 30 aykırılığa ulaşması halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmekle birlikte, özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2. maddede aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, oysa şikâyete konu aykırılık halinin somut fiilden uzak genel bir aykırılık durumunu ifade ettiği, dolayısıyla söz konusu aykırılığın Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.5. maddesi gereğince 16.1.1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla özel aykırılık hallerine yönelik olarak bir belirsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, davacı tarafından ileri sürülen 2 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 3. iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının incelenmesinden, şikâyete konu ihale kapsamında idarece işin kesintisiz ve aksamadan yürütülmesini sağlamak amacıyla demirbaşların yükleniciye tesliminin sağlandığı, yüklenicinin kullanımına tahsis edilen makine ve ekipmanın işin devamı süresince sorunsuz çalıştırılabilmesi amacıyla periyodik bakım ve onarımları için yetkili servisler ile anlaşma yapılmasının öngörüldüğü, söz konusu demirbaşların bakım ve onarımının ayrı bir işin konusu değil asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, ayrıca demirbaşların neler olduğunun Şartname ekinde liste halinde düzenlendiği, Teknik Şartname'de yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaşları tekniğine uygun bir biçimde kullanma sorumluluğunun düzenlendiği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda yüklenicinin, demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri verememesi halinde, malzeme bedelinin günün rayiç değeri üzerinden idareye ödeneceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerden yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaşları idareye zarar verme kastı olmadan basiretli tacir sıfatıyla kullanması gerektiğinin anlaşıldığı, söz konusu madde düzenlemelerinin kusur sorumluluğunu kapsadığı, 4735 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 16. maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceğinin belirtildiği, buna göre, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların Sözleşme Tasarısı'nın 16., 24., 25., 26., 27., 28. ve 29. maddelerinde düzenlendiği, bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerin sadece 16.1.1. madde kapsamında değerlendirileceği, ancak Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde ceza düzenlemelerinin belirtilmesi halinde Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde düzenlenen yaptırımların dikkate alınması gerektiği, isteklilerin cezai işlem bakımından Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yapılan düzenlemelerden sorumlu tutulacağı, Teknik Şartname'nin 3 (a) ve Sözleşme Tasarısı'nın 36.1. maddesinde yapılan durumlara göre herhangi bir yaptırım uygulanamayacağının değerlendirildiği, bu itibarla davacı tarafından ileri sürülen 3 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 4. iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının incelenmesinden, davaya konu ihale dokümanlarında idarece gıdaların evsafına dair düzenlemelerin idarenin takdir yetkisi kapsamında ihtiyacın niteliğine göre genel veya ayrıntılı olarak düzenlendiği, buna göre idarece Teknik Şartname ve eklerinde evsafa yönelik genel olarak düzenlemeler yapıldığı, teklif fiyatın hesaplanmasında kullanılabilecek iki haftalık örnek yemek listesi ve bu yemeklere ait çiğ girdilerin ve gramajlarının belirlendiği dikkate alındığında tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engelleyen bir husus bulunmadığı, örnek menüdeki yemeklere ait çiğ girdi ve gramajlarının belirlendiği listede “sıvı yağ” ifadesinin bulunduğu görülmekle birlikte, Teknik Şartname'nin 'Yüklenici firmanın yükümlülükleri' başlıklı 4. maddesinde 'D-Gıda Maddelerine İlişkin Yükümlülükler' başlığı altında "9)-Yağlar: Yemeklerde en kaliteli ay çiçek yağı, tatlılarda pastacılık yağı, salatalar ve zeytinyağlı yemeklerde 1 inci kalite zeytinyağı kullanılacaktır. Yemeğin özelliğine göre zorunlu hallerde margarin veya tereyağı kullanılacaktır. Kullanılan sıvı yağlar ve margarin TSE standartlarına uygun olacak, kalitesiz ve bozuk yağlar kullanılmayacaktır. Gerektiğinde yağ evsafı, kalite ve markası kontrol teşkilatınca belirlenecektir." düzenlemesinin yapıldığı, anılan düzenlemeden, yemeklerde en kaliteli ay çiçek yağı, tatlılarda pastacılık yağı, salatalar ve zeytinyağlı yemeklerde birinci kalite zeytinyağı kullanılacağı, yemeğin özelliğine göre zorunlu hallerde margarin veya tereyağı kullanılacağının belirtildiği, buna göre dokümanda hangi yağ çeşidinin kullanılacağına yönelik bir belirsizlik bulunmadığı, "Kullanılacak yağların PH değerlerinin belirtilmesi" iddiasının gıdaların evsafına ilişkin olduğu ve evsaf ile ilgili idarece takdir yetkisine ve ihtiyaca binaen genel olarak düzenlemeler yapıldığı, "Yemeklerde kullanılacak malzemelerin ne çeşit (marka) isteneceğinin belirsizlik taşıdığı" iddiası ile ilgili olarak ise teknik şartnamelerde, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği, belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği anlaşıldığından, davacı tarafından ileri sürülen 4 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 5. iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının incelenmesinden, isteklilerin aşırı düşük teklif değerlendirilmesi aşamasında örnek menüleri kullanacağı, tekliflerini ne şekilde oluşturduklarını bu örnek menüler doğrultusunda belgelendireceği, idarelerin de söz konusu açıklamaları anılan menülerde yer alan yemek gramajları, tarifleri ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesinde belirtilen açıklamalar doğrultusunda değerlendirecekleri, bu çerçevede ihale konusu işin, istihdam edilen 1300 personele 248 (İkiyüz kırk sekiz) gün üzerinden günlük 1 öğün yemek verilmesi işi olduğu, olağanüstü haller nedeniyle idarenin mutfağının kullanılamaması durumunda bir alternatif olarak idarece yemeğin kahvaltı şeklinde verilmesinin istenebileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla kahvaltı menüsünün olası bir duruma ilişkin olarak idarece istendiği, iki haftalık örnek menünün 1 öğün yemek üzerinden hazırlandığı, yani idarece doküman kapsamında yer alan örnek menünün ana yemekler üzerinden oluşturulduğu, kahvaltıyı içermediği, buna göre aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında isteklilerin zaten kahvaltı menüsü üzerinden aşırı düşük teklif açıklaması yapmayacağı, diğer taraftan 11 çeşit kahvaltı malzemesinden 5 adedini seçme noktasında bütün isteklilerin eşit şartlarda teklif verdiği dikkate alındığında, kahvaltıya ilişkin mevcut düzenlemenin aşırı düşük tekliflerin eşit şartlarda açıklanmasına ve değerlendirilmesine engelleyici nitelikte olduğuna dair davacı tarafından ileri sürülen 5 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idarenin şikâyet başvurusuna vermiş olduğu cevapları incelendiğinde kendi vermiş olduğu kararlar ile çeliştiği, davalı idarenin Danıştay'ın vermiş olduğu kesinleşmiş kararlarına itibar etmediği, İdari Şartname 48. maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 14. maddesinde fiyat farkı düzenlemesine yer verildiği bu nedenle ihale dokümanında belirtilen fiyat farkının ilanda olmasının ihale ilanına süresinde itiraz edilmesi anlamına gelmeyeceği, itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının ihalenin iptalini gerektirdiği dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.