Bölge Adliye Mahkemesi 2020/380 E. 2021/413 K.

T... ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/566 - 2024/712 T... ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20.HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2022/566 KARAR NO : 2024/712 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 4. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 06/12/2021 NUMARASI : 2020/380 E. - 2021/413 K. DAVACI : VEKİLİ : DAVALI : DAVANIN KONUSU : FSEK'e Dayalı İhlal Nedeniyle Telif Tazminatı Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 06/12/2021 tarih ve 2020/380 Esas - 2021/413 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı şirket vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ : Davacı vekili, müvekkilinin ..., ...++, ... yazılımlarının eser ve hak sahibi olduğu, Ankara 2. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2019/47 D.İş dosyası ile davalının adresinde yapılan tespitte davacıya ait yazılımların, davalıya ait bilgisayarlarda izinsiz olarak, korsan tabir edilen biçimde yüklenerek kurulu ve çalışır durumda olduğunun belirlendiğini, davalıların işi ve faaliyet alanları gereği programlardan haksız kazanç elde ettiklerini, eylemin aynı zamanda müvekkilinin mali haklarına tecavüz niteliği taşıdığını, FSEK'in 68/2. maddesine göre yazılımın satımı konusunda taraflar arasında bir sözleşme bulunması halinde belirlenecek bedelin 3 katı tutarında tazminat talep ettiklerini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL telif tazminatının haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, değişik iş dosyasındaki bilirkişi raporunun bilimsel ve teknik açıdan dikkate alınabilecek zorunlu unsurları taşımadığını, lisanssız olduğu iddia edilen programların çalışır durumda olup olmadığına bakılmaksızın, yalnızca bir cihaz ile siyah ekran üzerinden programın yüklü olup olmadığına bakıldığını, yüklenen programların demo olarak indirilen ve demo süresi dolduğu için kullanılmayan programlar olduğunu, lisanssız kullanım bulunmadığını, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verildiğini, hakim gözetiminde tespit yapılmadığını, şirket yetkilisi bulunmadan ve yapılan işlemlerin denetlenmesine izin verilmeksizin tek taraflı rapor düzenlendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, 26/06/2019 günü davalı işyeri adresinde şirket çalışanı ... huzurunda yapılan bilirkişi tespitinde işyerindeki bilgisayarlarda dava konusu "... 10.02" programının çalışır ve kurulu olduğunun Ankara 2 FSHHM'nin 2019/ 47 sayılı D.iş tespit dosyası ile anlaşıldığı, "... 10.02" programının FSEK kapsamında ilim edebiyat eseri olup, davacının söz konusu bilgisayar programı üzerinde mali hakları kullanma yetkisinin bulunduğu, davalı tarafından lisans alım sözleşmesi/ lisans belgesi veya satın alındığına dair fatura ibraz edilmediği, davaya konu bilgisayar programının, davalının kontrolünde olan bir bilgisayara davacı hak sahibinden izin alınmaksızın (lisanssız) yüklenerek kullanılması şeklinde ortaya çıkan fiilin davacı hak sahibinin FSEK md. 22’den kaynaklanan “çoğaltma” hakkını ihlal ettiği, 1 adet bilgisayardaki yazılımın toplam lisans bedelinin 225.236,67 TL olduğu, FSEK m.68 uyarınca 3 katı istenebileceğinden telif tazminatının 675.710,03 TL’ye kadar olabileceği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacı tarafın FSEK 'e dayalı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 14/08/2017 tarihinden itibaren yürütülecek ticari faiziyle birlikte FSEK 68. maddesine göre 10.000 TL telif tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, dava dilekçesi ekinde bulunan vekaletnamenin, adi yazılı olarak düzenlenmiş bir belgenin noter tarafından yeminli tercüman tarafından Türkçe’ye tercüme edilmiş hali olduğunu, herhangi resmi bir makamın adi yazılı belge altındaki imzanın şirket yetkilisi tarafından atıldığına dair tespit içermediğini, HMK 76/1 hükmündeki şartları taşımadığını, işbu geçersiz vekaletname ile arabuluculuk aşamasına katılım sağlandığını, bilirkişi kök ve ek raporunun bilimsel ve teknik açıdan dikkate alınabilecek zorunlu unsurları taşımadığını, lisanssız olduğu iddia edilen programların çalışır durumda olup olmadığına bakılmaksızın, yalnızca bir cihaz ile siyah ekran üzerinden programın yüklü olup olmadığına bakıldığını, yüklenen programların demo olarak indirilen ve demo süresi dolduğu için kullanılmayan programlar olduğunu, değişik iş dosyası kapsamında bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verildiğini, hakim gözetiminde tespit yapılmadığını, şirket yetkilisi bulunmadan ve yapılan işlemlerin denetlenmesine izin verilmeksizin tek taraflı rapor düzenlendiğini, Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi 2021/231 E. Sayılı dosyası kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda “…Ancak demo olup olmadığı ve/veya yasadışı olarak çoğaltılan kırık (crack) versiyon olup olmadığı tespitin konusu olmadığından bu husus bilirkişi ... tarafından ifade edilmemiştir. İlerleyen süreçte Ankara 4. FSHHM’nin 2020/380 esas sayılı dosyasında ise Bilirkişi ... tarafından 2 adet bilgisayarda kaçak (crack-kırık) lisanslama yöntemi ile yükleme işleminin yapıldığı ifade edilmiş ancak bilirkişinin teknik olarak bu yargıya nasıl vardığı heyetimizce anlaşılamamıştır.” ve devamında “Herhangi bir kurulumda ... Lisans Yönetim ekranından anlaşılabileceği üzere yazılım demo özellikleri 3 ay süreyle çalışmaktadır.” şeklinde tespitlerde bulunulduğunu, hesaplama yapılırken bilgisayarlarda yüklü olduğu iddia edilen sürümlerin fiyat listesinde yer alan hangi sürüm olduğunun belirtilmediğini, fiyat listesinde belirtilen en yüksek tutarlı sürümün dikkate alındığını, faiz başlangıç tarihinin neye göre belirlendiğinin anlaşılamadığını, hiçbir dayanağı olmayan 14/08/2017 tarihi esas alınarak hüküm kurulduğunu ileri sürerek, yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. GEREKÇE :Dava, FSEK'in 68. maddesine dayalı telif tazminatı istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafından, eser vasfındaki bilgisayar programının izinsiz ve lisansız biçimde bilgisayarlara kurulumunun yapılarak kullanılmasından doğan telif tazminatı talep edilmiştir. FSEK'in 68. maddesi, "Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir." hükmünü içermektedir. Anılan hüküm kapsamında, sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin (varsayımsal sözleşme bedeli) ne şekilde tespit edileceği konusunda HGK'nın 20.03.2002 tarih ve 2002/11-176 E.-2002/214 K. sayılı ilamı yol gösterici niteliktedir. Anılan kararda, varsayımsal sözleşme bedelinin, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta gibi kriterler dikkate alınarak eser sahibinin tecavüzde bulunanla sözleşme yapması halinde isteyebileceği bedele göre belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır. Varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken, varsa ihlal konusu mali hakkın devrine ilişkin önceki sözleşmelerden yararlanılabilir. Bu tür sözleşmeler emsal alınırken, sözleşmenin dava konusu olaya ne ölçüde uyduğunun, aradaki farklılıkların ve benzerliklerin neler olduğunun gözetilmesi zorunludur. Somut olayda, davaya konu programın, davacı tarafça satışa sunulan bir program olması ve benzer uyuşmazlıklardaki Yargıtay uygulamaları da gözetildiğinde, izinsiz olarak kurulan programın ve yan modüllerinin varsayımsal sözleşme bedelinin tespitinde, davacının satış fiyat listesinin de dikkate alınması gerekmektedir. Ancak, yargılama sırasında sunulan ve mahkemece hükme esas alınan 15/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda, davaya konu ... 10.2 adlı bilgisayar programının 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) anlamında “ilim ve edebiyat eseri” niteliğinde olduğu, davacı ...’nin söz konusu bilgisayar programı üzerinde mali hakları kullanma yetkisini haiz olduğu, davalının işyerindeki 2 adet bilgisayarda ... 10.2 programının yüklü ve kullanılabilir durumda bulunduğu, ... isimli bilgisayara 21/03/2019 tarihinde yüklendiği ve lisanslı olduğu, ... isimli bilgisayara 28/05/2018 tarihinde yüklendiği ve lisanslı olduğu, dava dosyası ekinde ... 10.2 yazılımına ait lisans alım sözleşmesi/ lisans belgesi veya satın alındığına dair fatura ibraz edilmediği, davaya konu bilgisayar programının, davalının kontrolünde olan bir bilgisayara davacı hak sahibinden izin alınmaksızın (lisanssız) yüklenerek kullanılması şeklinde ortaya çıkan fiilin davacı hak sahibinin FSEK md. 22’den kaynaklanan “çoğaltma” hakkını ihlal etmiş olduğu, davacı tarafından sunulan 2019 yılı fiyat listesi dikkate alınarak yapılan hesaplamada 17169 EURO x 2= 34338 EURO, FSEK 68 uyarınca üç katı 34338x3=103014 EURO ve 26/06/2019 tarihli döviz kuru 6,5594 TL olduğundan 103014x6,5594=225.236,67 TL telif tazminatı istenebileceği, yazılımın kurulum tarihinin tespit edilemediği, haksız fiilin başlangıç tarihi olarak tespit yapılan tarih olan 14.08.2017 tarihinin alınacağı belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yazılımların bilgisayarlara yükleme tarihleri 2,3 ve 4.sayfalarda belirtildiği halde, sonuç kısmında yazılımın kurulum tarihinin tespit edilemediği ve tespit tarihi olan 14/08/2017 tarihinin esas alınacağına dair açıklamanın maddi hataya dayalı olduğu kanaatine varılmıştır. Ne var ki mahkemece verilen kararda 2019 tarihli fiyat listesine göre belirlenen miktar benimsenmek suretiyle davanın kısmi dava olması gözetilerek 10000,00 TL telif tazminatına hükmedilmiş, 2019'dan daha önceki bir tarihe işaret eden ve dosya kapsamı ile hiçbir ilgisi bulunmayan 14/08/2017 tarihinden itibaren ticari faiz işletilmiştir. Öte yandan, 5846 sayılı FSEK'in 22. maddesinde eser sahibinin mali haklarından olan çoğaltma hakkı düzenlenmiştir. Buna göre, bir eserin herhangi bir şekilde çoğaltılması hakkı münhasıran eser sahibine ait olup, maddenin son fıkrası uyarınca çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsamaktadır. Ne var ki hükme esas alınan bilirkişi raporunun 2. ve 3.sayfalarında yazılımların lisanslı olduğu belirtildikten sonra 4.sayfada lisans bulunmadığına dair açıklama yapılması karşısında, bilirkişi raporu kendi içinde çelişkili olduğu gibi, davalı işyerinde bulunan dava konusu bilgisayar programları ile yan modüllerinin lisanssız olup olmadıkları da kesin olarak tespit edilememiştir. Nitekim Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi 2021/231 E. Sayılı dosyası kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda “… Bilirkişi ... tarafından 2 adet bilgisayarda kaçak (crack-kırık) lisanslama yöntemi ile yükleme işleminin yapıldığı ifade edilmiş ancak bilirkişinin teknik olarak bu yargıya nasıl vardığı heyetimizce anlaşılamamıştır.” denilmiştir. Dosya kapsamında bulunan bilgi, belge ve beyanlardan, davalı bilgisayarlarında bulunan ... 10.2 adlı bilgisayar programının daha önce piyasaya sürülüp sürülmediği, sonrasında yeni versiyonlarının çıkıp çıkmadığı, davalı tarafın iş yerinde tespiti yapılan ... 10.2 yazılımlarının, tespit tarihi itibariyle güncel sürüm olup olmadığı anlaşılamamıştır. Yazılımın yükleme tarihleri itibariyle varsayımsal sözleşme ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekir. Buna göre yeni sürüm çıktığında eski sürümün kullanılmaya devam edilebildiği, ancak genel uygulama olarak yazılım firmalarının, programın yeni versiyonu çıktığında eski sürüm satışını keserek hemen yeni sürüm satışına başladıkları bilinmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda rayiç bedel hesabı yapılırken, yükleme tarihleri 28/05/2018 ve 21/03/2019 olduğu halde 2019 yılı fiyatlarının esas alındığı, kullanılan versiyonun eski olup olmadığının, eski ise liste fiyatı üzerinden iskonto uygulanıp uygulanmayacağının, ayrıca ürünün varsa eksik özellikleri sebebiyle tespit edilen bedelden indirim yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmediği, sonuçta yukarıda açıklanan çelişkiler giderilmeden karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durum karşısında mahkemece, belirlenen ilkeler çerçevesinde tüm deliller toplanarak bilgisayar mühendisi yeni bir bilirkişiden, denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut uyuşmazlığın çözümünde esasa etkili delil niteliğinde olan hususların değerlendirilmediği anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülebilmesi için mahkemesine iadesine, kararın niteliğine göre, davalı vekilinin diğer istinaf itirazlarının bu aşamada incelenilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere; 1-Davalı vekilinin vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KABULÜ ile Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 06/12/2021 gün ve 2020/380 Esas - 2021/413 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE, 3-Davalı vekilinin diğer istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 4-Davalı tarafından istinaf başvurusunda peşin olarak yatırılan 80,70 TL ve 91,00 TL olmak üzere toplam 171,70 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davalıya iadesine, 5-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılamada değerlendirilmesine, 7-Kararın tebliği ve harç işlemlerinin yerel mahkeme tarafından yaptırılmasına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 04/04/2024 tarihinde HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca KESİN olmak üzere karar verildi. GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 04/04/2024 Başkan Üye Üye Katip Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.